Sentencia Penal Nº 753/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 116/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 116/2018
Juicio rápido nº 63/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa.
SENTENCIA
Ilmas. Sras.:
Dª. María Isabel Massigoge Galbis
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 3 de diciembre de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 116/18 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Terrassa en el
Juicio Rápido nº 63/18 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito contra la seguridad vial, siendo
parte apelante el acusado Juan Pablo , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada
Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 16 de julio de 2018 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Que debo condenar y condeno a DON Juan Pablo como autor crimi¬nalmente responsable del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, del art. 379.1 y 2 del Código Penal ya defi¬nido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal y dos años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y el pago de las costas causadas.'.

Por auto de 30 de julio de 2018 se aclaró la citada Sentencia y se corrigió el Fallo que debe contener: '...a la pena de multa de NUEVE meses con una cuota diaria de seis euros...'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Juan Pablo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y que se absuelva al acusado. Subsidiariamente interesó que se le imponga la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP , y un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y costas.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente a sus derechos. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado, DON Juan Pablo , con DNIE NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 03.15 horas del día 23 de junio de 2018, conducía el turismo marca CITROEN, modelo C4, con matrícula ....XGX por la Avenida Jaume I en el término municipal de Tarrasa y continuó por la calle Bartrina realizando para ello un giro a la izquierda que no estaba permitido hasta llegar a la Calle Camí de Castellar y todo ello, bajo los efectos de una ingestión alcohólica precedente, por lo que tenía mermadas sus facultades psicofísicas con la consiguiente lentitud de reflejos, reducción del campo visual y alteraciones de la percepción, efectos que limitaban gravemente en el acusado, su aptitud para el manejo de vehículos a motor.

Sometido a las pruebas de alcoholemia mediante etilómetro marca Dräguer, modelo Alcotest 7110 E con nº de serie ARUD-0076, calibrado válidamente hasta la fecha 16/02/2019, el acusado arrojó una primera tasa positiva de 0,68 mg/l en aire espirado a las 03:36 horas y una segunda prueba arrojó 0,68 mg/l en aire espirado a las 03:48 horas. La primera prueba se inició a las 03.32 horas y terminó a las 03.36 horas y la segunda prueba se inició a las 03.45 horas y terminó a las 03.48 horas'.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso se apoya en los siguientes motivos: a) Nulidad del test de alcoholemia, e infracción del derecho de defensa del art. 24 CE . Sustenta este motivo en que la primera garantía formal de la prueba está en el art. 23.2 del Reglamento General de Circulación de 21 de noviembre de 2003, que dispone ' De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos '.

Considera el recurso que ese tiempo de espera ha de ser observado por los agentes, y que los 10 minutos han de tomar en consideración el final de una prueba con el inicio de la siguiente, y no desde el inicio de una prueba hasta el inicio de la otra.

También combate, para apoyar la nulidad, que se aprecie que el acusado fuese informado de sus derechos. Al efecto alega que los agentes NUM001 y NUM002 no fueron los que le informaron del contenido de la prueba, sino que únicamente señalaron que tenía derecho a dos pruebas y se tomaría la más baja de ambas; y el agente NUM003 , que es el que realizó la prueba de alcoholemia, manifestó que fue él el que le informó de manera pormenorizada de cómo funcionaba la prueba, y que así se lo había explicado al Sr.

Juan Pablo . Señala que ello entra en contradicción con el atestado donde no firmó la lectura de derechos el agente NUM003 , siendo firmada por dos agentes que no se los leyeron con anterioridad ni con posterioridad a la prueba, añadiendo que el recurrente estaba en comisaría cuando le realizaron las pruebas de detección alcohólica y ahí le deberían haber leído y firmado sus derechos.

b) Vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo por considerar que se encontraba bajo los efectos del alcohol. Expone el recurso que el que tuviese el Sr. Juan Pablo olor a alcohol, asumiendo que tomó alcohol, no es prueba de que estuviese bajo los efectos del alcohol, y lo de atascarse al hablar y la mirada velada puede obedecer a otras causas (nervios y ser de madrugada). Añade que el acusado no hizo ningún giro prohibido, y del infringir una norma de circulación no ha de deducirse la influencia de alcohol.

c) No motivación de la pena y falta de proporcionalidad. Esto lo sustenta en que no se ha acreditado la superación de ingesta de alcohol, que de aceptarse esta, teniendo en cuenta los errores del etilómetro, estaría cercana al límite, ya que sería de 0,629 ml por litro; y el giro prohibido no puede ser considerado al ser una infracción administrativa.



SEGUNDO.- Respecto la nulidad de la prueba de alcoholemia, se invoca en el recurso la existencia de irregularidades en la práctica de esa prueba por parte de los agentes de policía, que a su juicio determinan la nulidad de dicha prueba, y que consiguientemente no pueda ser valorada como prueba de cargo.

Debe de señalarse, en primer lugar, que tan solo adolecen de vicio de nulidad, y no pueden ser valoradas como prueba de cargo, aquellas pruebas que se hayan obtenido con vulneración de derechos fundamentales o con infracción de algún precepto legal.

Por otra parte, el valor probatorio del test alcoholimétrico está supeditado a los siguientes requisitos: a) Que se haya practicado con las garantías formales establecidas al objeto de preservar el derecho a la defensa, especialmente el conocimiento del interesado a través de la oportuna información de su derecho a un segundo examen alcoholimétrico y a la práctica médica de un análisis de sangre.

b) Que se incorpore al proceso de forma que resulten respetados los principios de inmediación judicial, oralidad y contradicción. No es suficiente la simple lectura o reproducción en el juicio oral del atestado en el que consta el resultado de la prueba de impregnación alcohólica, pues es preciso que la prueba alcoholimétrica sea ratificada en el acto del juicio oral por los agentes que la practicaron a fin de ser sometida a contradicción.

Teniendo en cuenta los puntos en los que se sustenta la nulidad, el primero se centra en que la práctica de dicha prueba no reunió los requisitos necesarios para su validez, invocando al efecto el art. 23.2 del Reglamento General de Circulación , que dispone: ' De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos '.

Considera el recurso que ese tiempo de espera ha de ser observado por los agentes, y que los 10 minutos han de tomar en consideración el final de una prueba con el inicio de la siguiente, y no desde el inicio de una prueba hasta el inicio de la otra como efectuó el Juzgador a quo.

Al respecto, como consta en los Hechos probados consignados en la Sentencia recurrida (extraído del folio 12), la primera prueba se inició a las 03.32 horas y terminó a las 03.36 horas y la segunda prueba se inició a las 03.45 horas y terminó a las 03.48 horas, por lo que entre la finalización del primer ciclo, a las 03.36 horas, y el inicio del siguiente, a las 03.45, no se habría respetado el referido plazo.

Si bien esa disposición reglamentaria no establece el modo de cómputo de este plazo de 10 minutos, en cualquier caso, como mecanismo de garantía a favor del reo, se debe computar en su beneficio. Por tanto, debe estarse al tiempo transcurrido desde el final de una prueba con el inicio de la siguiente.

En el presente caso debe atenderse al resultado arrojado por ambas pruebas, siendo que ambas dieron el mismo resultado de 0,68 mg/l en aire espirado, y faltó un minuto entre el final de la primera y el inicio de la segunda. Y a esto añadir que consta que el acusado fue informado de su derecho a someterse a una prueba de análisis o contraste, siendo que firmó el acta de información de la prueba de alcoholemia (folio 11), pero no se acogió a este derecho.

Esto último enlaza con que de la testifical de los agentes, junto con el acta de información de la prueba de alcoholemia, firmada por el acusado, se extrae que se informó al acusado de sus derechos, siendo que la información anterior a la práctica de la prueba fue verbal, y luego se formalizó por escrito, como extrae el Juzgador a quo de forma lógica de la prueba practicada. Y, pese a conocer los resultados, el acusado no hizo uso del derecho a someterse a la prueba de análisis o de contraste.

Aunque el agente NUM003 , que no firmó esa acta de información de la prueba de alcoholemia, fuese el que explicó cómo funcionaba la prueba y quien se lo explicó al acusado, debe atenderse a su testimonio por cuanto depone sobre su actuación, y esta testifical, junto con la de los agentes NUM004 y NUM002 , y el acta de información de derechos firmada por el acusado, permite apreciar que se informó al acusado de los derechos que tenía en la práctica de la prueba de alcoholemia.

El que se documentase la información de derechos con posterioridad, aun estando en comisaría, no supone que se conculcasen los derechos del acusado al ser informado verbalmente con anterioridad, siendo que, como se ha indicado, firmó el acta luego.

Por todo lo expuesto, la pretendida nulidad no puede prosperar, y ello por cuanto se ha producido una infracción menor de norma reglamentaria, al faltar un minuto entre la primera y la segunda, sin que tal infracción provoque ninguna merma en el derecho de defensa del acusado, que pudo invocar, y no lo hizo, tal infracción, o acogerse a una prueba de contraste.



TERCERO.- Por lo resuelto en el Fundamento precedente, el resultado de la prueba de alcoholemia integra el acervo probatorio, y su resultado de 0,68 supera los 0'60 miligramos por litro de aire espirado fijados en el tipo penal del art. 379.2 CP . Ese resultado, unido a que ha quedado probada la conducción por el acusado de un vehículo de motor, colma las exigencias del tipo penal del art. 379.2 CP en la modalidad de ingesta previa de alcohol en un índice superior a 0'60 miligramos de alcohol por litro de aire expirado.

Sin embargo, el Juzgador a quo, por el resultado de la prueba practicada y valorada, subsume la conducta del acusado en un delito de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, y esa influencia la sustenta en la sintomatología que presentaba el acusado, que es: halitosis a alcohol, cambios de estados de ánimo, desafiante en un primer momento, posteriormente cambia a estado lloroso y de arrepentimiento, habla en tono alto, repetitivo, atascándose al hablar, acelerado, gesticulando y haciendo aspavientos y moviendo los brazos en exceso, ojos brillantes, mirada velada y sudoroso . Y esta sintomatología la extrae el Juzgador a quo, de forma lógica, racional y razonada, de la testifical de los agentes. No es aceptable, por el resultado de la prueba de alcoholemia y por todos los síntomas indicados, que los mismos tuviesen su causa en una situación de nerviosismo del acusado y por la hora de los hechos.

Por lo expuesto no se ha infringido el derecho de presunción de inocencia. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 - 1948 , art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE , comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia , según el citado art. 741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

Habida cuenta que se invoca en el recurso vulneración del principio in dubio pro reo , indicamos que el resultado de la prueba practicada y valorada de forma lógica, determina que no se ha infringido ese principio , siendo que el resultado probatorio no ha arrojado dudas al Juzgador a quo . En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.



CUARTO.- Respecto falta de motivación en la individualización de las penas, como motivo subsidiario, mencionamos el auto del Tribunal Supremo núm. 363/2017, de 16 febrero , que recoge: 'De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE ( RCL 1978, 2836 ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo ( RJ 2016 , 987 ) , 800/2015 de 17 de diciembre ( RJ 2016, 28 ) ó 854/2013 de 30 de octubre ).' En el presente caso, el Juzgador a quo en el Fundamento de derecho quinto de la Sentencia combatida motiva la individualización de las penas, valorando que el acusado superaba los límites penales requeridos en cuanto a la ingesta de alcohol, que condujo bajo la influencia de dicha ingesta y que infringió las normas de circulación al realizar un giro prohibido.

Sin embargo, este Tribunal considera que el superar el acusado los límites penales requeridos en cuanto a la ingesta de alcohol y conducir bajo la influencia de esa ingesta, forma parte de las conductas típicas del art. 379.2 CP , y ello no justifica pena superior a la mínima. Y, respecto la realización del giro prohibido en la forma recogida en los Hechos probados, no justifica imponer las penas impuestas superiores a las mínimas, las cuales apreciamos que son desproporcionadas, máxime si atendemos al resultado arrojado en las pruebas de alcoholemia, que con el margen de error esos resultados son cercanos a los 0.60 miligramos por litro.

En consecuencia, estimamos este motivo subsidiario del recurso e imponemos las penas de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros (no habiéndose combatido la cuota diaria), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP , y un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.



QUINTO .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Pablo contra la Sentencia dictada el día 16 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa , en el procedimiento arriba referenciado, la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de imponer al acusado Juan Pablo las penas de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP , y un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores dicha resolución.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim ), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.