Sentencia Penal Nº 754/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 189/2008 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta

Rollo nº 189-08

Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona

Procedimiento Abreviado nº 279-08

SENTENCIA Nº

Ilmos. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez

En la ciudad de Barcelona, a catorce de octubre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, el presente rollo nº 189-08, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 279-08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación, contra Ángel Daniel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª C. Baidez Sallent, en nombre y representación de Ángel Daniel , contra sentencia dictada en día por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado de lo Penal, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Ángel Daniel como autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 2 del Código Penal , con la concurrencia deja agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice al legal representante del establecimiento SÓLMANIA en la cantidad de veinticinco euros (25 euros) más intereses legales y como autor responsable de un delito intentado de ROBO CON INTIMIDACIÓN, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 2 y 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del juicio. Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en los DIEZ días siguientes a su notificación.

Segundo.- Admitido a trámite y de conformidad en lo establecido en el art. 795.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo en emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales en esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia

Tercero.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, que expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.- El primer motivo de recurso, aunque se plantee bajo el doble título de error en la apreciación de la prueba e infracción legal, por inaplicación del art. 242.3 del CP , realmente, a la vista de su desarrollo, sólo plantea la infracción legal.

La doctrina que cita es correcta, y ciertamente puede haber compatibilidad entre el robo con intimidación y uso de arma u objeto peligroso y el subtipo privilegiado del párrafo 3 del art. 242 del CP . Pero la jurisprudencia ha insistido en la excepcionalidad de atender a la vez la agravación del art. 242.2 del CP , que es uso o exhibición de arma, y el atenuado del art. 242.3 del CP . La STS de 22/5/00 nos recuerda que la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 C.P EDL 1995/16398 ., Como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada.

Sólo la mera lectura de la argumentación jurídica de la sentencia descubre que el cuchillo o navaja era de grandes dimensiones, que las víctimas eran personas de escasa corpulencia frente a la del acusado, pero con relación al primer hecho delictivo, que se ha apreciado en grado de tentativa, además de la escasa ejecución alcanzada la víctima relata, según consta en acta, ...se cayó y le ayudó a levantarse, le decía que era un atraco. Se marchó...

La juzgadora no ha valorado tal circunstancia en lo que afecta al primer hecho, y a juicio de los resolventes significativa, porque revela la escasa agresividad y persistencia, permitiendo la entrada en ponderación del tipo atenuado en este caso.

No se han descrito esas circunstancias en el segundo de los hechos que contiene el relato, y si bien la cantidad sustraída es pequeña, no es menos cierto que entregó lo que tenía en efectivo, siendo insuficiente a los efectos previstos en "las circunstancias del hecho"

Segundo.- La Sala comparte las tesis de la sentencia en lo que atañe a la calificación de la adicción a la droga que padece el acusado. Sin embargo no puede dejar de considerar que el trastorno de personalidad diagnosticado, con independencia de que por sí solo no tenga suficiente relevancia para apreciar una minoración de la responsabilidad criminal, asociado a la toxicomanía antigua necesariamente va más allá de la mera merma de facultades volitivas, propia de la toxifrenia.

Como señaló el Ts 2ª en STS de 16 noviembre de 1999 , lo que deben preguntarse los tribunales no es tanto la capacidad general del sujeto de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Se desplaza así el acento en la mera aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los demás motivos que puedan condicionarla.

Sobre la base fáctica probada, a la que debe añadirse el trastorno límite de personalidad, que se recoge en la motivación de la sentencia, es manifiesto que la adicción va más allá de lo que es usual y, a nuestro juicio, ha de entenderse como muy cualificada, con los efectos penológicos que se deriven.

Tercero.- La apreciación de la circunstancia cualificada, aunque no se haya apreciado eximente completa o semieximente, puede dar lugar a la adopción de medida de seguridad, sobre todo porque el acusado ha realizado un hecho constitutivo de delito y tiene pronóstico de peligrosidad criminal, es decir, que en el futuro realizará hechos delictivos; la condición de drogodependiente así lo señala.

Ahora bien, que se den los requisitos no quiere decir que deba aplicarse la medida, sobre todo cuando ésta se ha mostrado ineficaz en ocasiones anteriores: el acusado realizó el delito sometido a tratamiento de metadona y sus numerosos antecedentes aconsejan mantener la pena, sin perjuicio que se someta al reo al tratamiento terapéutico correspondiente.

La determinación de la pena por el delito de robo en tentativa, que ha de integrarse en el párrafo tercero del art. 242 del CP , y la concurrencia de la atenuante cualificada, con los efectos punitivos previstos en el art. 66.7ª del CP , persistiendo el efecto atenuatorio pese a la reincidencia, se fija la pena en cincos meses de prisión.

Por lo que atañe al delito consumado, integrado en art. 242.2 del CP , y concurriendo la atenuante cualificada descrita, la pena a imponer es de dos años y seis meses de prisión.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Daniel , contra sentencia dictada en 26-6-08 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, en PA nº 279-08 , debemos revocar dicha resolución, condenando al acusado Ángel Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, muy cualificada, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con sus accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable criminal de un delito de robo con intimidación y uso de armas, del art. 242.2 del CP , ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción muy cualificada, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; ratificando los demás pronunciamientos de la sentencia y declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedente, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.