Sentencia Penal Nº 754/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 168/2009 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

Rollo de Apelación nº: 168/09 RP

Juzgado de lo Penal nº: 23 de Madrid

Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº: 617/07

SENTENCIA NÚMERO 754/09

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

DÑA MANUELA CARMENA CASTRILLO

DÑA MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid, a quince de julio de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 617/2007 enjuiciado ante el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada como apelante el MINISTERIO FISCAL y como apelado el Procurador Sr. Jerez Fernández en representación de Artemio , habiendo sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA que expone el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 19 de junio de 2008 , cuyo fallo decretó: "Que debo absolver y absuelvo a Artemio del delito de quebrantamiento de condena que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Queden sin efecto cualquier medida cautelar que se hubiere acordado sobre la persona y patrimonio durante la instrucción de la causa"

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 168/09 y dado el trámite legal, se estimó precisa la celebración de vista, celebrándose la misma el día 14 de julio de 2009, y dándosele la última palabra al acusado apelado, y quedando visto el recurso para la deliberación votación y fallo.

Hechos

Se dan por reproducidos los hechos de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el Ministerio Fiscal la indebida inaplicación del art. del art. 468.2 del Código Penal al entender que en la narración fáctica de la sentencia de instancia se reconoce que el acusado era perfecto conocedor de la condena a la medida de alejamiento impuesta en sentencia firme y no obstante hizo caso omiso al cumplimiento de la resolución a pesar de que fue requerido en forma, continuando con la convivencia. Discrepa el Ministerio Fiscal con el Juez a quo que fundamenta la absolución en el consentimiento de la víctima, estimando que éste es absolutamente irrelevante, pues ni siquiera el perdón del ofendido extingue la acción penal. Entiende pues que concurren todos los elementos del tipo penal de quebrantamiento de condena. Por ello considera que el acusado tenía conciencia y voluntad de quebrantar la orden de alejamiento de su pareja, interesando por ello la condena en los términos de su escrito de acusación.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado entendemos que ha quedado acreditado que el acusado quebrantó la pena de alejamiento, a pesar de que el mismo en el acto del juicio oral manifestó que se encontraron casualmente y que no habían reanudado la convivencia, que no vivían juntos desde que le notificaron la sentencia en la que se le imponía dicha orden de alejamiento; en el acto del juicio oral se le mostró su declaración en instrucción, y se le preguntó si no era cierto que allí había dicho que habían reanudado la convivencia, manifestando que no recordaba esa declaración, no dando explicación alguna de porqué pudo decir aquello. Lo que sí manifestó, es que estaba al corriente de la pena de alejamiento de su pareja y que le fue notificada la misma. Igualmente su pareja y persona protegida por la orden se negó a declarar contra él acogiéndose al derecho establecido en el art. 416 del Código Penal . Decimos que existe prueba de cargo, siendo la misma la declaración del Policía Municipal con carnét profesional nº 1504. Éste manifestó que el día de los hechos estaba en una zona donde se produce compraventa de objetos de dudosa procedencia y vieron al acusado que portaba una bolsa por lo que le pidieron la documentación, que al dar el nombre a la emisora le comunicaron que tenía una orden de alejamiento en vigor respecto de Cecilia , y al pedirle la documentación a la joven que iba con él, resultó ser la persona protegida. El agente aclaró a preguntas de la defensa que los dos iban juntos, y que incluso le manifestaron que aunque tenían la orden de alejamiento vivían juntos y que habían ido a la Comisaría para intentar dejar sin efecto dicha orden.

El Juzgado mantiene que al existir esa reanudación de la convivencia, la conducta es atípica, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 26/09/05 entendiendo que el derecho a vivir juntos es más relevante cuando es la persona protegida la que acepta reanudar la convivencia.

TERCERO.- En primer lugar debemos decir que el juzgador opta por la tesis de la mutua reconciliación y de la reanudación de la convivencia cuando el propio acusado lo desmiente y cuando la perjudicada nada manifiesta en el acto del juicio oral. Ante la declaración del acusado de que se encontraron casualmente, tenemos la testifical del Policía Municipal quien manifestó que ambos iban juntos cuando les pidió la identificación, de forma que en el acercamiento de ese día ya se darían los hechos típicos del delito de quebrantamiento de condena, pues el acusado sabía que no debía acercarse a su ex-pareja y no obstante lo hizo.

Pero incluso, dando por válidos los hechos tomados como base de la sentencia absolutoria por parte del juzgador a quo, como son la reanudación de la convivencia mutuamente convenida, tenemos que entrar a valorar qué significado tiene este incumplimiento recíproco de la condena de alejamiento que se le había impuesto al acusado, conducta provocada precisamente, por la actitud de quien debía beneficiarse de ese alejamiento.

Esta situación que se repite en muchas ocasiones, está obligando a los Juzgados y Audiencias Provinciales a determinar los efectos que produce en este tipo delictivo la actitud de las víctimas perjudicadas que aceptan, y a veces provocan, la vulneración del alejamiento que se ha impuesto como una pena de no hacer.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 -citada por el juzgador a quo y por la defensa del acusado- decía lo siguiente: "En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex- compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal .

Procede estimar esta parte del motivo y absolver al recurrente del delito de quebrantamiento, lo que se acordará en la segunda sentencia. Procede la admisión parcial del motivo."

Lo cierto es que esta Sentencia del Tribunal Supremo no ha creado realmente doctrina, ya que las Sentencias posteriores de 20 de enero de 2006, de 30 de noviembre de 2006 y de 19 de enero de 2007 , no la aplican ni la rechazan de forma clara, además entendemos que no puede dejarse absolutamente al arbitrio de la perjudicada en cuyo beneficio se dicta el alejamiento, el cumplimiento de una orden judicial o de una sentencia firme. La cuestión sin embargo es compleja. Pues parece que el criterio es distinto si se trata de una medida cautelar, pues la misma se puede modificar si la situación varía, y se puede entender que la misma ha cambiado cuando los cónyuges resuelven sus diferencias y desean seguir con su vida en común, frente a la condena de alejamiento que puede adquirir el carácter de firme y en ese caso no podría anularse el efecto de la misma, por el simple arbitrio de la perjudicada.

Dicho esto, también consideramos que no podemos juzgar la conducta del acusado olvidando el consentimiento de la perjudicada para seguir viviendo juntos o bien para acercarse cuando lo consideren conveniente. La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 reflexiona sobre la incidencia de la provocación de la víctima y su posible consideración teórica como una autoría por provocación, lo que rechaza como criminológicamente absurdo y contraproducente. Sin embargo entendemos que sí debemos estudiar la incidencia de la provocación o consentimiento de la víctima en la punibilidad del acusado. No es sin duda lo mismo, que un condenado a la no comunicación o al alejamiento físico de su perjudicada o víctima se acerque o comunique con ella por su voluntad propia e iniciativa de éste, a que responda a las llamadas o acepte las citas o las invitaciones de aquélla o que ambos decidan seguir viviendo juntos, reanudar la convivencia, o verse y pasear juntos cuando deseen. El mero sentido común nos indica que no es justo castigar de la misma forma una u otra conducta.

Desaparecida desde el 16 de julio de 1983 la circunstancia atenuante de provocación no encontramos en este momento ninguna circunstancia atenuante que nos permita (como creemos que debemos hacer) atenuar la responsabilidad penal del acusado ante la provocación o el consentimiento de la protegida que hemos descrito. El acusado no merece la pena tipo que comprende el delito de quebrantamiento de condena del art. 468, párrafo 2º del Código Penal . Estimamos que en este caso debemos aplicar, por tanto y tal y como permite el número 6 del art. 21 del Código Penal una atenuante analógica que quizás solamente resulte aplicable para este tipo de delitos. Aunque es habitual que cuando se aplica una atenuante analógica se haga en referencia a alguna de las previstas en el art. 21 del Código Penal , en este caso concreto, preferimos destacar de manera genérica que la vinculación analógica de ésta con las otras atenuantes hace referencia a aquéllas que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad. En ese sentido vinculamos esta atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquéllas que contempla el número 1º del art. 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente) a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad. (En este mismo sentido la sentencia de está Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de Enero de 2008 (ROJ: SAP M 205/2008) Recurso: 330/2007 y la de 05 de Noviembre de 2008 (ROJ: SAP M 16796/2008) Recurso: 367/2008 .Ponente: Sra.Carmena Castrillo).

Y todo ello porque entendemos que el acusado comprendía que el incumplimiento de una condena firme tiene las consecuencias que la ley establece, y de las que él tenía conocimiento, y que además existen formulas de paralizar la ejecución de la pena, como puede ser la solicitud de suspensión de la misma mientras se tramita el indulto, ya que dicho indulto, entendemos, es la única forma que tiene nuestro ordenamiento de poder dejar sin ejecución una pena ya firme por haber dejado de ser útil o incluso por ser contraproducente a los bienes jurídicos que en teoría se tratan de proteger. Pero dejando bien entendido en orden a la prevención especial y general que las condenas no pueden ser dispuestas libremente por las propias víctimas y todo ello en aras de su propia seguridad.

Entendemos por todo ello que debemos condenar al acusado Artemio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal por entender que se da el elemento objetivo y subjetivo de este injusto como argumentaba el Ministerio Fiscal en su recurso, pero entendemos que concurre la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de forma muy cualificada y sustituimos la pena de prisión por la de multa, que la fijamos en 20 meses. Establecemos como cuota día la de tres euros pues desconocemos su situación económica.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta instancia que de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 617/07 , y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia recurrida en el sentido de que debemos condenar y condenamos a Artemio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica del art. 21.6 de dicho texto legal como muy cualificada, y por ello SUSTITUIMOS LA PENA QUE LE FUE IMPUESTA POR LA DE MULTA, QUE FIJAMOS EN 20 MESES CON CUOTA DÍA DE TRES EUROS, así como al pago de las costas del procedimiento.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión, si fuera el caso.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Magistrada Ponente que a dicta, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.