Sentencia Penal Nº 754/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 29/2011 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº5 de Vilanova i La Geltrú. Sumario nº 1/2010

Rollo de Sala Sumario nº 29/2011

SENTENCIA Nº 754

Ilmos Sres. Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona a veintitrés de julio de dos mil doce

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como Sumario nº 1 del 2010 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilanova i La Geltrú, Rollo de Sala Sumario nº 29/2011, sobre delito Lesiones contra Marino , nacido el NUM000 de 1975, hijo de Fernando y Bárbara, con DNI NUM001 , con domicilio en CARRETERA000 , NUM002 - NUM003 de Sant Pere de Ribes, ejecutoriamente condenado con anterioridad por sentencia de fecha 11 de abril de 2004 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú a la pena de un año de prisión por un delito de lesiones, y declarado insolvente por Auto de 20 de junio de 2011 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilanova i La Geltrú , en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Castell Nadal y asistido de la Letrada Dª. Mónica Ferreiro Adame, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Magistrado Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los días 2, 9 y 23 de mayo y con el resultado que consta en las actas levantadas al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario 1/2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilanova i La Geltrú, Sumario de Sala 29/2011 contra Marino , el que tuvo entrada en este Tribunal el día 15 de septiembre de 2011, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del articulo 149 del Código Penal , reputando responsable criminalmente en concepto de autor al procesado Marino concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas, y una indemnización en concepto de responsabilidad civil al Sr. Bernardino en la cantidad de 15.000€ por las lesiones ocasionadas y en 300.000€ por las secuelas originadas.

Tras la celebración del juicio oral elevó las conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO.- La defensa del procesado en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno y de considerarse autor alternativamente consideraba de apreciación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de eximente incompleta del articulo 20.2 con el articulo 21.1 del mismo texto legal, por hallarse el procesado al tiempo de cometer la infracción penal en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas.

Tras la celebración del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

Ha quedado acreditado y así se declara que el acusado Marino , nacido el NUM004 de 1975, con DNI nº NUM001 , ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de un delito de lesiones en sentencia de fecha 11 de abril de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova a la pena de un año de prisión, alrededor de las 4:00 horas del día 18 de junio de 2005 y en las inmediaciones de la Discoteca Pachá sita en el Paseo San Diego de la localidad de Sitges, concretamente en una zona donde la gente solía aparcar los coches, con ánimo de menoscabar la integridad física de D. Bernardino al haber intermediado éste previamente entre el citado acusado y D. Lorenzo al existir un enfrentamiento entre ambos en el curso del cual el primero dio un bofetón al segundo, le propinó puñetazos y patadas llegando incluso a tirarlo al suelo donde continuó golpeándolo, dirigiendo algunos de dichos golpes a la cabeza del Sr Bernardino donde impactaron, tras lo cual el agresor se fue del lugar dejando al agredido en el suelo.

A consecuencia de la referida agresión, el Sr Bernardino sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico grave con contusiones bifrontales extensas, hemorragia subaracnoidea traumática con ocupación de celdas etmoidales posteriores, edema cerebral postraumático tardío e hipertensión endocraneal e infarto occipital derecho, curando de las mismas a los 279 días, todos ellos impeditivos para el desempeño de sus actividades habituales, de los que 119 estuvo hospitalizado, habiendo demandado para alcanzar la sanidad de tratamiento medico quirúrgico consistente en: Exploración diagnóstica, monitorización de la PIC, incubación orotraqueal y ventilación mecánica, traqueotomía, antibióticos, curas de la úlcera de presión y rehabilitación funcional, quedándole las siguientes secuelas:

1.- Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas grave con alteración del contenido y de la fluencia del lenguaje, de la capacidad de atención sostenida, de la memoria y de la capacidad de abstracción así como alteraciones conductuales como inquietud psicomotora, impulsividad y discreta desinhibición (limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias, requiere supervisión continua y restricción al hogar o a un centro).

2.- Amaurosis bilateral (ceguera)

3.- Hemiparesia espástica leve izquierda con tendencia a la hiperreflexia, sin afectación de esfínteres

4.- Ligera disfonía

5- Cicatriz de 3 cm. en parte anterior del cuello

Todo ello le generó además un perjuicio estético importante, siendo desde el punto de vista funcional dependiente de una tercera persona para el desarrollo de la mayoría de las actividades de la vida diaria y para la marcha, limitada ésta principalmente por la amaurosis.

Fundamentos

PRIMERO.- Efectúa el Ministerio Fiscal atribución al acusado de la autoría de un delito de lesiones del articulo 149 del Código Penal , precepto en que se tipifica la conducta de quien por cualquier medio o procedimiento, causaré a otro, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica.

Previamente a acometer el análisis jurídico de los hechos que se han declarado probados y en concreto si los mismos integran el delito por el que se ha deducido acusación, se estima necesario justificar la conclusión de que el acusado Marino fue el autor de dichos hechos.

Que el acusado fue la persona que golpeó a la víctima a las afueras de la discoteca Pacha ha quedado acreditado mediante la prueba practicada, conforme se razonará seguidamente. Al margen de la víctima D. Bernardino , cuyo testimonio será objeto de análisis más adelante, no existieron testigos presenciales de los hechos, lo que no será óbice para que el Tribunal considere relevante la testifical de dos personas que a lo largo de la instrucción sumarial gozaron de la condición de testigos protegidos, a saber, los Sres Constancio y Saturnino . Dichas personas, que si bien en el juicio oral prestaron una declaración con evidente ánimo de no incriminar al acusado Sr Marino , efectuaron unas declaraciones previas a lo largo de la causa que, a juicio del tribunal, son de especial relevancia, como lo es igualmente la prestada por Dª María Teresa , madre de la víctima, declaraciones que son coincidentes, aunque --como se ha apuntado-- los primeros se desdijeran en el acto del juicio, valorando el Tribunal el temor de los mismos al acusado, miedo que precisamente fue el que justificó que se les dotara de protección.

No ignora el Tribunal que es doctrina consolidada la de que el Juzgador tiene absoluta libertad para conceder mayor fiabilidad a lo manifestado por los testigos en el sumario a lo manifestado en el plenario ( STC 161/1990 de 19 de octubre SSTS 2 de octubre de 1989-RJA 1989 , 7256- , 22 de enero de 1990-RJA 1990 , 466- , 21 de noviembre de 1990-RJA 1990 , 9065- 12 de marzo de 1999- Rec.4176/97 -, entre otras muchas), siempre que las declaraciones sumariales se hubiesen prestado con respeto al principio de contradicción.

El testigo protegido NUM007 , Don. Constancio (al haberse dejado finalmente sin efecto la protección), efectuó una primera comparecencia el 2 de julio de 2005 ante la policía judicial, obrante a folios 19 y 20, declarando ulteriormente ante el juez instructor el 3 de agosto de 2010 (folio 355). Pues bien, en dicha declaración sumarial, ratificando lo que ya había expuesto en sede policial, refirió que cuando Saturnino y él iban en el coche que conducía el declarante, Marino llamó por teléfono a Saturnino y le dijo "que fuera a la puerta del Pachá porque le había dado al Rana fuerte y le había dejado chungo" y aunque en el acto del juicio cambió su declaración en el sentido de que Saturnino le dijo que "nos fuéramos a la puerta de Pacha porque Rana no estaba bien", el testigo no dio una explicación mínimamente verosímil y creíble sobre el referido cambio de versión, aludiendo a que habría habido una mala interpretación por su parte o quizás por Saturnino cuando recibió la llamada y que ya lo había aclarado ante el juez, extremo éste que no puede aceptarse ya que de la lectura de la declaración sumarial se colige que en ella el testigo comenzó indicando que cuando hizo las manifestaciones ante la Guardia Civil lo hizo en virtud de lo que le había dicho su acompañante en el punto referente a que Marino llamó por teléfono a su amigo y le dijo que le había dado al Rana fuerte, que lo había dejado chungo y que se fueran a recogerlo y ver que pasaba, lo cual permite concluir de modo diáfano que lo que declaró fue lo que le había referido Saturnino , es decir la existencia y contenido de la reseñada comunicación telefónica, claramente incriminatoria para el acusado.

El Tribunal otorga plena credibilidad a lo que relató el testigo en la fase de instrucción y no en el plenario, no sólo porque resultaría absurdo hacer una manifestación incriminatoria para el acusado sin responder la misma a la realidad cuando el testigo ninguna animadversión tenía con el mismo, sino, asimismo, por cuanto vendría corroborado el testimonio sumarial por lo que la madre de la víctima declaró en el acto del juicio al detallar lo que a ella le había comentado Constancio , coincidente plenamente con sus primeras declaraciones, sin que los motivos que éste dio en el juicio oral para justificar su cambio de versión, referentes a que había recibido presiones por la policía, hayan resultado corroborados sino que, por el contrario, pugnarían con la más elemental lógica ya que el testigo solicitó protección, habiéndolo declarado así los agentes de la guarda civil NUM005 y NUM006 , entrando en definitiva en el programa de testigos protegidos. Es más, lo inverosímil de esas supuestas presiones derivaría igualmente de que en un primer momento de su declaración en juicio refiriese Don Constancio que se le querían imputar delitos contra la salud pública y a lo largo de la misma manifestase que los policías le amenazaron con que le acusarían por un delito de omisión del deber de socorro, sin que ningún ánimo espurio o de animadversión se haya constatado de ningún agente hacia el declarante para que supuestamente éstos efectuasen unas amenazas como las que refirió el testigo, quien (se insiste) no dio en el acto del juicio una explicación mínimamente convincente del porqué en instrucción afirmó tener miedo de las represalias de Marino mientras en el plenario indicó que no le tenía miedo, aun cuando en último término expusiese que había recibido amenazas del entorno de dicho acusado.

Por otra parte, el segundo testigo que fue objeto en su momento de protección bajo en nº NUM008 , Sr. Saturnino (al haberse dejado sin efecto la protección) efectuó una primera comparecencia ante la policía el 2 de julio de 2005 obrante a folios 14 y 15, en la que afirmó haber recibido una llamada de Marino en la que le dijo "que le había pegado al Rana y que estaba mal, que se fuera a la discoteca a ver como estaba el Rana " así como que su compañero, el otro testigo protegido, había recibido amenazas para que no dijera nada e incluso habían amenazado a su compañera sentimental. Es cierto que al declarar el Sr Saturnino como testigo protegido ante el juez instructor el 24 de noviembre de 2005 (folios 81 y 82 de la causa) rectificó el contenido de la llamada de Marino declarando que éste no le reconoció que hubiera pegado a Rana sino simplemente que lo había visto en el suelo mal, en tanto en el acto del juicio no solo niega haber declarado de forma distinta en su primera comparecencia no dando explicación coherente de la contradicción sino que alega un motivo ex novo, consistente en que Marino le telefoneó por un tema de un bolso de la mujer de su jefe sin especificar con claridad de que se trataba.

Las versiones dada ante el juez instructor y en juicio oral carecen de credibilidad pues justifica su primera declaración ante la guardia civil por presiones de la misma con supuestas amenazas que lo tendrían una semana retenido, lo que es inverosímil cuando es la misma guardia civil la que lo incluye en un programa de protección a instancia del declarante tal como refirieron los guardias que depusieron en el acto del juicio, siendo la declaración vertida en comisaría coincidente con la vertida por Constancio y por la madre de la víctima por referencia de Constancio .

Pero las contradicciones e incoherencias no sólo concurren en los dos testigos protegidos sino también en el acusado que no quiso declarar en comisaría, declarando por primera ante el juez instructor (folios 46 y 47) ante el que afirmó que al salir de la discoteca vio que Rana estaba en el suelo y que parecía que se había desmayado, que no tenía señales en la cara, ni sangre, que avisó a los porteros y se fue, no siendo cierto que saliera corriendo con el coche, pero que en ningún momento llamó a nadie, por lo que no coincide su versión con las efectuadas posteriormente, como se verá, ni con las primeras comparecencias de los dos testigos protegidos que aluden a una llamada efectuada por el acusado.

En una segunda declaración ante el instructor el acusado varía su declaración incorporando la existencia de una llamada a Saturnino aludiendo a un tema de un bolso como causa de la misma y en la que aprovecha para comentar a su interlocutor que viese cómo estaba Rana .

La versión del acusado sólo contó con el refrendo de lo dicho por el testigo Sr Saturnino en el juicio oral en cuanto al tema del bolso, más con independencia de que el testigo Sr Constancio ninguna referencia hizo a dicho extremo en el plenario, ya ha quedado expuesto que ninguna credibilidad se da a lo que relataron en el juicio los testigos que en su día gozaron de la condición de protegidos.

Tampoco los otros testigos corroboran la versión del acusado referente al incidente que tuvo lugar entre el testigo Sr. Lorenzo y el Sr. Marino , pues aunque el acusado refiere que Rana estaba por allí pero ni se enteró es el propio Lorenzo en el acto del juicio quien contradice la afirmación del acusado declarando que Rana intermedió cuando Marino le dio un bofetón con la intención de defenderle, y así lo declaró en su primera comparecencia, obrante a folios 29 y 30, ratificada ante el juez instructor al folio 102, confirmándolo igualmente en el acto del juicio aunque de forma más velada. Actuación de la victima como intermediario cuando Marino le dio un bofetón a Lorenzo que también refiere el testigo Don. Constancio y así se lo contó éste a la madre de la víctima según declara esta última e incluso la víctima que en acto de juicio que refiere que le han contado el incidente entre Marino y Lorenzo y cómo el declarante intermedió.

Las versiones iniciales vertidas por los testigos Sres Saturnino y Constancio quedaron corroboradas por otra parte a través del testimonio dado en el juicio oral por el instructor con TIP NUM005 y la Secretario NUM006 de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Vilanova i La Geltrú, los cuales reiteraron la versión recogida en el resumen obrante a folios 327 y 328, así ambos de forma idéntica refirieron como las diligencias se iniciaron por denuncia de la madre de la victima que de referencia explicó que un amigo de su hijo, llamado Constancio , le había contado como le habían agredido, refiriendo igualmente tales agentes, de forma minuciosa y exhaustiva, que los dos testigos protegidos solo declararon tras saber que se ocultarían sus identidades y el que recibió la llamada refería saber que quien lo llamó fue Marino diciéndole que había pegado a la víctima y que lo había dejado chungo y que fuera a ver como estaba, y el testigo que iba conduciendo -que inicialmente refirió a la madre de la víctima quien había agredido a su hijo- también dio la misma versión en el sentido de que el que recibió la llamada le refirió que era Marino y que había dejado chungo a Rana .

A mayor abundamiento, los citados agentes expusieron ante el tribunal cómo al tomar declaración al propietario de la discoteca y a los dos porteros, uno de éstos, concretamente el que se quedó vigilando la puerta, indicó haber visto como del lugar en que se encontró a la víctima salió corriendo una persona que es cliente habitual, reconociendo fotográficamente a Marino como esa persona que vio, marchándose del lugar en un coche gris plateado, revelando las investigaciones policiales que el Sr Marino tenía un turismo de ese color. En igual línea declaró la instructora con TIP NUM006 , refiriendo además que nadie les refirió que hubiese habido problemas previos ni que la victima hubiese consumido sustancias, al que no se le veía físicamente lesiones pero vomitaba.

Dª María Teresa , madre de la víctima, en su comparecencia inicial, obrante a folios 11 y 12, declaró que el autor de las lesiones fue Marino según le comentó un amigo de su hijo que se apellida Constancio recibiendo Saturnino cuando iba en el coche con Constancio una llamada de Marino diciéndole que había golpeado a Rana que se encontraba mal y que lo fueran a recoger, declaración que reitera en el acto de juicio oral y que no podría conocer si no se lo hubieran dicho como la testigo afirma.

Llegados al presente estado del procedimiento ha de hacerse alusión ya al testimonio prestado en el plenario por Bernardino , víctima de los hechos. A preguntas del Ministerio Fiscal y también de la defensa explicó de forma contundente los hechos de los que se acordaba, así como de aquellos otros que conocía porque se los habían explicado con posterioridad cuando el declarante recuperó sus capacidades, respecto de los que ciertamente solo seria testigo de referencia. Así, declaró Bernardino que se acordaba, habiendo tenido incluso pesadillas, respecto de cómo el acusado cuando el declarante fue a recoger su coche, sin mediar palabra, le comenzó a pegar llegando incluso a tirarlo al suelo donde le dio patadas y de todo y de cómo a pesar de que le preguntaba porqué le hacía eso, no le contestaba, no acordándose de nada más aun cuando precisó que le habían comentado que la noche de los hechos él había intermediado entre Marino y un conocido del pueblo llamado Lorenzo Castañola cuando el primero le dio un bofetón al segundo.

El testimonio de Lorenzo en el acto del juicio avala la versión que el acusado refirió que le habían explicado, afirmando que Rana ( Bernardino , conocido como Rana ) le preguntó a él porque le había pegado y aunque vio como Rana y Marino hablaron, no sabe de qué.

En conclusión, mediante la prueba referenciada ha quedado plenamente acreditado que el autor de la agresión que motivó las lesiones del Sr Bernardino fue el acusado Sr Marino , no sólo por haberlo expuesto así dicha víctima en manifestación que mereció al tribunal plena credibilidad sino por resultar reforzado sus testimonio por otros medios de prueba ya analizados, en especial las primeras declaraciones de los testigos que inicialmente gozaron de protección, que sin duda eran las veraces frente a los sostenido por ellos en el plenario, así como por la relatado por Dª María Teresa , madre del lesionado, los agentes policiales y resto de testigos a los que se ha hecho alusión, cuyas declaraciones conducen todas a la autoría del acusado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art 149 del C. Penal conforme sostuvo el M. Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definidas, tal como se razonará seguidamente.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del TS, la comisión de un delito de lesiones exigirá la concurrencia de un doble elemento: uno objetivo, definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pudiera encuadrarse en alguno de los tipos penales previstos en el C. Penal; otro subjetivo, consistente en el dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si sólo se lo ha representado como posible --de eventual ocurrencia-- pero ha pesar de ello lo ha aceptado y continuado en la realización de la acción. No se precisará un dolo específico, bastando el genérico si bien abarcándose por tal el resultado típico, bien de modo directo, bien de modo eventual, como consecuencia del principio de culapabilidad configurado en los artículos 5 y 10 del C. Penal , dolo genérico que supondrá la necesidad de que el resultado producido sea querido por el autor aun sin exacta precisión, pudiendo ser tanto directo como eventual. En consonancia con lo que viene indicándose, ha de dejarse sentado que en aquellos delitos como el previsto en el art 149 del C. Penal por el que se ha formulado acusación en el caso de autos, en cuya descripción típica se incorpora la producción de un resultado, concretamente la pérdida de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somtática o psíquica, el dolo del autor deberá abarcar el resultado natural cualificante.

TERCERO.- Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos entiende el Tribunal que los hechos que se han declarados probados integran la reseñada figura delictiva objeto de imputación al acusado Sr Marino , ello por cuanto:

a) Dicho acusado materializó un acto de agresión física al golpear reiteradamente a D. Bernardino , llegando a hacerle caer al suelo donde continuó golpeándole propinándole patadas, algunas de las cuales impactaron en su cabeza, dándose tras ello a la fuga.

Ciertamente la única persona que en el juicio oral relató la forma en que se produjo el acto agresivo fue la propia víctima, más con independencia de que su testimonio mereció credibilidad al Tribunal dada la forma en que se manifestó el testigo, quien aquello que sólo lo recordaba por habérselo narrado así otras personas lo expuso así dejando bien patente que si lo afirmaba no era por conocimiento propio sino por habérselo relatado otros, cosa que no sucedió en el concreto mecanismo agresivo que era perfectamente recordado por él, tal declaración vendría corroborada por la gravísima entidad de las lesiones y secuelas que sufrió el Sr Bernardino , las cuales apuntan a una agresión más que violenta, aludiendo la Médido Forense Dª Ruth a que la contusión en los polos frontales que presentaba la víctima era resultado de una contusión directa, compatible con la versión que refirió el lesionado.

b) La causación de un daño o menoscabo en la integridad física del sujeto pasivo ya que al materializar la acción reseñada le ocasionó lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico grave con contusiones bifrontales extensas, hemorragia subaracnoidea traumática con ocupación de celdas etmoidales posteriores, edema cerebral postraumático tardío e hipertensión endocraneal e infarto occipital derecho, curando de las mismas a los 279 días, todos ellos impeditivos para el desempeño de sus actividades habituales, de los que 119 estuvo hospitalizado, habiendo demandado para alcanzar la sanidad de tratamiento medico quirúrgico consistente en: Exploración diagnóstica, monitorización de la PIC, incubación orotraqueal y ventilación mecánica, traqueotomía, antibióticos, curas de la úlcera de presión y rehabilitación funcional, quedándole las siguientes secuelas:

1.- Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas grave con alteración del contenido y de la fluencia del lenguaje, de la capacidad de atención sostenida, de la memoria y de la capacidad de abstracción así como alteraciones conductuales como inquietud psicomotora, impulsividad y discreta desinhibición (limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias, requiere supervisión continua y restricción al hogar o a un centro).(75 puntos)

2.- Amaurosis bilateral(ceguera) (85 puntos)

3.- Hemiparesia espastica leve izquierda con tendencia a la hiperreflexia,sin afectación de esfínteres (20 puntos)

4.- Ligera disfonía (5 puntos)

5- Cicatriz de 3 cm. en parte anterior del cuello

(Todo ello origina un perjuicio estético importante :20 puntos).

-desde el punto de vista funcional es dependiente de una tercera persona para el desarrollo de la mayoría de las actividades de la vida diaria y para la marcha, limitada ésta principalmente por la amaurosis.

Que el quebranto corporal expuesto fue el sufrido por el Sr Bernardino deriva del contenido del informe de sanidad emitido en fecha 26 de mayo de 2006 (folios 141 a 143) por la Médico Forense Dª Ruth , la cual valoró cada secuela permanente con la puntuación que ha quedado reseñada en cada caso.

El citado dictamen fue complementado con el emitido en fecha 11 de marzo de 2010 por las médico forenses Dª Custodia y Dª Raquel , dirigido a evaluar el estado de la víctima en ese momento temporal dado el tiempo que había transcurrido desde que se produjeron las lesiones, estableciendo dichas peritos que el lesionado, de 29 años de edad, presentaba como consecuencia de las lesiones derivadas de los hechos denunciados las siguientes secuelas:

1. Deterioro de las funciones superiores integradas en grado superior (limitación severa de todas las funciones diarias que requieren una dependencia absoluta de terceras persones) (75-90 puntos)

2. Amaurosis bilateral (ceguera) (85 puntos)

3. Hemiparesia espástica izquierda de carácter leve sin afectación de esfínteres (20 puntos)

4. Perjuicio estético bastante importante

.Deambulación con bastón

.Desviación ostensible de globo ocular derecho hacia el ángulo supero-extremo

.Rigidez hemicuerpo Izquierdo consecuencia de hemiparèsia espàstica

.Cicatriz discrónica de 3 cm- en región látero-cervical no condicionante de compromiso funcional

Tales peritos confirmaron en el juicio oral que las lesiones se habían mantenido estables, con lo cual debe considerase plenamente correcta la inicial ponderación que al emitir el parte de sanidad hizo la forense Dª Ruth , debiendo estarse a lo expuesto en el mismo a la hora de concretar el alcance de la responsabilidad civil, dejándose dicho ya que el tribunal asume la puntuación que a cada secuela asignó dicha doctora por considerarlo plenamente adecuado al concreto alcance de cada una de las lesiones permanentes.

c) El conocimiento por el acusado Sr Marino de que propinar varios golpes del Sr Bernardino , llegando a hacerle caer al suelo donde continuó golpeándole, integraba una acción objetivamente idónea para causarle un menoscabo físico de la entidad del que se causó, así como la voluntad de llevar a cabo tal acción.

El gran tema de debate en el caso de autos radica en determinar si el resultado lesivo que ha quedado expuesto derivó de la acción consistente en golpear a la víctima propinándole puñetazos y patadas en la cabeza hasta hacerle caer al suelo, donde el acusado continuó golpeándole, así como, en caso afirmativo, le es atribuible al autor a título de dolo o a título de culpa, debiendo descartase rotundamente que se esté ante un caso fortuito dado que trajo origen en una acto indudablemente doloso.

Pues bien, ninguna duda alberga el Tribunal en relación con que el resultado lesivo que se produjo fue la consecuencia del acto agresivo materializado por el acusado. Entre que se produjo la agresión y se atendió hospitalariamente al Sr Bernardino no medió incidente alguno en que este último se viera involucrado que pudiera siquiera hacer sospechar que el quebranto corporal tuvo otra génesis. De ello se hizo eco la Dra Dª Ruth que en acto de juicio refirió que las secuelas no estaban antes del traumatismo, cumpliéndose los criterios de causalidad tanto cronológicos como de continuidad sintomática, existiendo causa-efecto entre la agresión sufrida y las lesiones que se objetivaron. Es más, mediante la declaración en juicio de Dª Ana , abuela de la víctima, quedó acreditado que una vez el mismo llegó al domicilio donde vivía con ella la madrugada en que ocurrieron los hechos, ya no volvió a salir del mismo hasta que fue trasladado al hospital.

Cabe plantearse, pues se suscitó ello en el juicio oral, si concurrieron circunstancias o causas ajenas o externas al propio acto agresivo del acusado que hubiesen comportado una agravación del cuadro lesivo que padeció la víctima. En concreto puso particular énfasis la defensa en la existencia de un posible consumo de tóxicos por el Sr Bernardino y en el hecho de que el mismo tratase tres días en acudir a un centro hospitalario para ser asistido desde que sufrió la agresión de manos del acusado.

Respecto a la primera de las cuestiones cabe indicar que si bien en autos no hay prueba documental acreditativa del consumo de tóxicos por el lesionado, ciertamente sus familiares y algunos de los testigos que depusieron en el juicio refirieron tal consumo aunque sin precisar en qué fechas y la entidad del mismo, no habiendo quedado desde luego acreditado en modo alguno el supuesto padecimiento por la víctima de un trastorno de la personalidad. Ahora bien, tales padecimientos, aun de haberse revelado ambos como ciertos, no influyeron a juicio de la forense Dra. Ruth en el cuadro lesional resultante, exponiéndolo así la misma en el juicio.

Por lo que hace referencia a la demora en la asistencia médica al lesionado, demora atribuible al mismo, obra en autos el informe de 18 de abril de 2012 suscrito por las Dras Dª Raquel y Dª Custodia en el que las mismas pusieron de manifiesto que no podían determinar si dicha demora influyó en las secuelas resultantes y cómo. Es cierto que la Dra Ruth sí hizo mención a que la tardanza podría haber influido en la aparición de las secuelas al dejar constancia en su informe de sanidad que como antecedentes médicos parece ser que el paciente era consumidor habitual de cocaína y crack, describiéndolo la familia como paciente con probable trastorno de la personalidad violento), trastorno que pudiera haber influido en la demora del mismo a un centro de atención especializada hospitalaria tras sufrir la agresión, todo lo cual, asociado a las complicaciones (infarto occipital derecho) ha podido haber agravado parcialmente el estado evolutivo y estado secular actual. Ahora bien, no es menos verídico que dicha perito, respondiendo a preguntas de la defensa, afirmó que no se podía determinar cómo habrían evolucionado las secuelas de no haber transcurrido varios días antes de la primera asistencia en el hospital y que si bien parece claro que lo mejor es atender cuanto antes a un paciente, no se podía afirmar que de haber sido atendido antes el Sr Bernardino de sus lesiones, las secuelas resultantes hubieran sido menores, criterio éste que fue suscrito igualmente por las forenses Dra. Custodia y Raquel .

Consecuentemente, no se puede apreciar una ruptura de causalidad por la supuesta patología de personalidad o supuesto consumo de estupefacientes por la víctima ni porque acudiese al hospital tres días después de los hechos, aclarando la Dra. Ruth que la contusión en los polos frontales que presentaba era resultado de una contusión directa, compatible con la versión de los puñetazos que refiere la víctima.

Llegados al presente estado del razonamiento el siguiente punto a determinar --de indudable complejidad-- radicará en si el concreto resultado lesivo que se produjo le es atribuible al autor a título de dolo o a título de culpa, reiterándose que debe descartase rotundamente que se esté ante un caso fortuito dado que trajo origen en una acto indudablemente doloso. Hoy día no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que, por consiguiente, el dolo será exigible no sólo respecto al acto inicial causante de la lesión, sino que el mismo deberá cubrir igualmente el resultado ya que una interpretación contraria a la expuesta comportaría la vulneración del principio de culpabilidad consagrado en los artículos 5 y 10 del C. Penal , siendo preciso que en los delitos como el previsto en el art 149 de dicho texto legal , en cuya descripción típica se incorpora la producción de un resultado determinado, el dolo del autor deberá abarcar el resultado natural cualificante.

A la luz del desarrollo de los hechos ninguna duda puede haber sobre carácter doloso del acto desencadenante de las lesiones sufridas por el Sr Bernardino . Quien propina a otra persona puñetazos y patadas, impactando algunos de tales golpes en la cabeza, ejecuta una acción con pleno conocimiento y voluntad de lo que hace. Otra cosa será concluir que el dolo abarcase el concreto resultado producido, terreno éste complejo y dificultoso en el que procede desenvolverse siempre con la mira puesta en la decantación por aquella respuesta que, en caso de duda o imprecisión, lleve a la solución no solamente más favorable al acusado sino a la más elemental técnica de la reducción del dolo a la conciencia y voluntariedad del autor y a la previsibilidad del resultado, descartando de forma tajante la consagración de los delitos cualificados por el resultado.

El Tribunal entiende, pues ningún elemento probatorio conduce a lo contrario, que por violentos que fueran los golpes que el acusado propinó a la víctima, el mismo no quiso producir en la víctima consecuencias lesivas de la gravedad de las que llegó a sufrir el Sr Bernardino , a quien entre otras secuelas le ha quedado una amaurosis bilateral (ceguera), siendo desde el punto de vista funcional dependiente de una tercera persona para el desarrollo de la mayoría de las actividades de la vida diaria y para la marcha.

Ahora bien, una cosa es que el resultado no le sea atribuible a título de dolo directo y otra bien distinta que no deba atribuírsele a título de dolo eventual, teniendo presente que el tipo penal del artículo 149 CP no exige dolo directo, es decir, que el agresor haya actuado con el decidido propósito de producir un determinado resultado lesivo a una persona, sino que será suficiente que dicho resultado sea normalmente previsible y el agresor no obstante el evidente riesgo de producirlo haya llevado a cabo su agresión ( STS 902/2008 de 9 de diciembre ).

La doctrina científica ha recurrido tradicionalmente a dos teorías para distinguir o delimitar el dolo eventual de la culpa consciente: la de la probabilidad o representación y la del consentimiento o aprobación. Conforme a la primera, se atendería al conocimiento de la posibilidad cierta o difusa de la producción del resultado, criterio que no ofrece otros problemas, que el de la determinación de cual debe ser el grado de probabilidad de que el resultado se produzca para calificar la conducta desplegada de dolo eventual o de culpa. Pero al elemento cognoscitivo debe seguir como componente del dolo el elemento volitivo ya que aun cuando se conozca la probabilidad de la producción del resultado del evento delictivo, será preciso conocer si tal resultado contaba con la aprobación, desaprobación o indiferencia del autor. Para la segunda teoría, habría dolo eventual cuando el autor consintiere en la prosibilidad del resultado, en el sentido de que lo aprobase. Será pues preciso acudir a la segunda teoría a través de la cual se intenta descubrir si la conducta del agente consiente y aprueba el resultado delictivo, entendiéndose, conforme puntualiza la doctrina científica, que la aprobación del resultado alcanzará también a aquel que fue aceptado por el agente, aunque sea con desazón, pesadumbre o fastidio, bastando con que se conforme o resigne a él.

En los últimos tiempos se ha abierto paso en la doctrina determinadas fórmulas mixtas o posturas eclécticas que recogen elementos de las teorías expuestas, combinado la conciencia de la peligrosidad de la acción con un momento voluntativo. Habrá dolo eventual cuando el sujeto prevea el resultado como probable, lo que supondrá que el autor "tome en serio" la posibilidad del delito, y por otro lado que lo acepte, aprobándolo o conformándose con él aunque sea con desazón, pesadumbre o fastidio, partiendo de la base de que como quiera que el instante correcto para calificar el dolo del autor será el de la acción típica, será en una consideración "ex ante" cuando deba juzgarse sobre la aceptación de tal reasultado, bastando con aceptar no exactamente el resultado lesivo sino la conducta capaz de producirlo.

Considera el Tribunal que en la acción del acusado se aprecia dolo eventual pues al dar puñetazos y patadas a la victima, a nivel frontal, lugar donde es fácil producir traumatismo craneoencefálico con posibles lesiones a nivel interno que afecte a otros órganos, zona frontal que estaba cerca de los ojos y que es una zona neurológica sensiblemente vulnerable, se representó la probabilidad de que se produjese un resultado lesivo como el que se produjo, pues aun cuando ciertamente la pérdida de la visión de ambos ojos y el resto de secuelas descritas integra un daño muy grave, la situación de los golpes en un lugar tan delicado como la cabeza revela que el sujeto activo tuvo que conocer la posibilidad de que este resultado se produjera, lo cual no constituyó cortapisa a su actuación, comportando ello como mínimo la aceptación de dicho desenlace para el caso de que llegara a producirse.

TERCERO.- Del delito descrito responderá criminalmente en concepto de autor -- art. 28.1 del C. Penal -- el acusado Marino al haber sido la persona que ejecutó los actos típicos conforme ha quedado razonado en los precedentes fundamentos jurídicos.

CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal al tener antecedentes penales en vigor por delito de idéntica naturaleza al perpetrar los hechos delictivos. En efecto, el Sr Marino fue ejecutoriamente condenado con anterioridad por sentencia firme en fecha 11 de abril de 2004 por el Juzgado de lo Penal 1 de Vilanova i La Geltrú (Ejecutoria 288/2004) a la pena de un año de prisión por un delito de lesiones.

Invocó la defensa la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 CP , por hallarse el procesado al momento de cometer la infracción penal en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, sin embargo ninguna prueba existe respecto de este extremo por lo que no procede su estimación.

Respecto a la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas interesada por la defensa, se ha de partir de la premisa que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido en el art 24.2 de la CE y también en el art. 6 apartado 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y art 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En dichos Tratados internacionales, suscritos por España y que le vinculan por la vía del art 96 de la CE , se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

El TC (por todas STC nº 291/1994 ) y el TS (por todas 71/1997 ) ha desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que se de la violación del derecho indicado, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena y sobre las medidas para la reparación del derecho. Así, en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no bastará que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que será necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y que el mismo desde luego no sea imputable al acusado.

En el supuesto enjuiciado procede su estimación como atenuante simple pues, a pesar de no haber indicado la parte solicitante los periodos de inactividad que justificarían la aplicación de la invocada atenuante, la Sala constata que a pesar de la complejidad de la causa se dan lapsus de inactividad no imputables a las partes, carentes de justificación, así desde el informe de sanidad de 26 de mayo de 2006 hasta una providencia de fecha 29 de febrero de 2008 acordando tomar declaración a un testigo protegido ninguna actuación se realiza. Asimismo desde el 20 de marzo de 2008 en que se remite un Oficio de la Dirección General de la policía al 26 de febrero de 2009 en que la representación del Sr. Bernardino interesa diligencias tampoco se efectúa ninguna actuación sin causa que justifique este paro.

Consecuentemente en base a la Jurisprudencia anteriormente referenciada en el supuesto enjuiciado concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

QUINTO.- Establece artículo 149.1 del Código Penal , el que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años. A la hora de individualizar la pena al concurrir una atenuante y una agravante con base en el art. 66.7º del C. Penal , se compensan y valoran racionalmente para la individualización de la pena, y en el supuesto enjuiciado no tratándose de una atenuante de dilaciones indebida extraordinaria y concurriendo una circunstancia agravante de reincidencia por un delito de lesiones considera el Tribunal procedente la imposición de una pena de siete años de prisión. Asimismo, conforme el art. 56 CP procede la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas le son impuestas por Ministerio de la Ley ( art 116 y 123 del C. Penal ).

Interesa el Ministerio Fiscal se indemnice a la víctima D. Bernardino en la cantidad de 15.000€ por las lesiones y 300.000€ por las secuelas originadas.

Este Tribunal, partiendo de la base de que no es vinculante, toma en consideración a efectos orientativos el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, que establece anualmente, las cuantías indemnizatorias que se recogen en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Respecto a la valoración de las secuelas considera la Sala acreditado que las mismas suman un total de 205 puntos según informe de Sanidad de 26 de mayo de 2006 realizado por Doña. Ruth y que para la Sala, dada la exposición efectuada por la misma en juicio oral, goza de credibilidad y tomando como base el baremo del año 2006 al haber sido el año en que el perjudicado alcanzó el alta lesional, como quiera que la citada puntuación supera en más del doble el límite de cien puntos, valorándose el punto a 2.701 euros, se considera ajustado a Derecho el establecimiento de una indemnización por las secuelas de 300.000 euros tal como peticiona el Ministerio Fiscal.

En igual sentido procede pronunciarse respecto a la cantidad de 15.000 euros interesada en concepto de de lesiones, cantidad que resulta también ajustada a Derecho dado que el Sr. Bernardino estuvo impedido 279 días para el desarrollo de sus tareas habituales de los que 119 días estuvo hospitalizado, valorándose en el citado baremo los días de hospitalización a 60,34€/diarios y a 49,03€/día los días impeditivos para el trabajo habitual; consecuentemente y al no estar vinculados, insistimos, pero resultando la cantidad peticionada cercana a la del citado baremo procede también la estimación de la cantidad de 15.000 euros en concepto de lesiones.

Procede la imposición de las costas al acusado atendida la responsabilidad criminal del mismo como autor del delito de lesiones precedentemente definido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marino en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de lesiones precedentemente definido, concurriendo en su actuación las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal y la circunstancia agravante de reincidencia del artículo del 22.8, a la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Marino indemnizará a Bernardino en quince mil euros (15.000 €) por las lesiones y en trescientos mil euros (300.000 €) por las secuelas derivadas de las mismas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al procesado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.