Sentencia Penal Nº 754/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1499/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2016/0007551
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1499/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe
Juicio Rápido 71/2016
S E N T E N C I A Nº 754/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
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En Madrid, a 29 de noviembre de 2017.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, de
fecha 16 de marzo de 2017 , en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, se dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'UNICO.- de una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado d. Lucio , mayor de edad y con múltiples antecedentes penales, entre otros, por ser ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 19-9-2015 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid (Cª 337-15, Ej. 2165/15 ) por delito de hurto a pena de tres meses de prisión y por sentencia firme de 11-5-2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe (Cª 225-14, Ej. 269/16 ) por delito de hurto en grado de tentativa a tres meses de prisión, sobre las 12:45 horas del 10 de septiembre de 2016, guiado de un ánimo de lucro ilícito se dirigió al establecimiento Decatlón sito en calle Río Odial de la localidad de Getafe de donde se apoderó, sin abonarlos de un par de zapatillas Adidas Arianna del nº 38, otro par de la misma marca y modelo del nº 39 , un par de zapatos de flamenco profesional del nº 29, dos chándales marca Puma talla 12 años, una pantalón de la misma marca, una chaqueta Ve Rain Warm 500 m y una chaqueta Puma ATHL E1 AH16 M, objetos cuyo cal0or de venta al público con IVA incluido era de 457,92 euros, objetos que colocó en una caja preparada para eludir los sistemas de alarma, no logrando su propósito al ser sorprendido por el vigilante de seguridad del establecimiento cuando salía por la puerta de emergencia del mismo. Los efectos fueron recuperados en perfecto estado para su nueva puesta en venta, por lo que nada se reclama.

El acusado, al momento de los hechos, tenía mermadas sus facultades volitivas y cognitivas a causa de su larga trayectoria toxicolílica.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente : 'Que debo condenar y condeno a D. Lucio como autor criminalmente responsable de un delito leve de hurto en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 234.2 y 3 , 16 y 62 del Código Penal , a la pena de un mes y quince días de multa con cuota diaria de cinco euros, con arresto sustitutorio del art. 53 CP en caso de impago y abono de las costas procesales ocasionadas.

'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, tras lo que se remi¬tieron las actuacio¬nes ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO .- En fecha 18 de octubre de 2017, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 20 se señaló día para la deliberación y resolu¬ción del recur¬so, fijándose la audiencia del día 28 de noviembre de 2017.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten-cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal Se recurre la sentencia de Instancia por indebida aplicación del artículo 365.2 L.E.Crim , y se condene en esta alzada al acusado Lucio , como autores de un delito de hurto del artículo 234.1.3 del Código Penal , en los términos solicitados por ese Ministerio En el párrafo segundo del artículo 365 L.E.Crim precepto, según la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, se establece literalmente lo siguiente: ' La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público. ' En su significación gramatical, precio es el valor pecuniario en que se estima una cosa; venta es la acción o efecto de vender, es decir, la transmisión de la propiedad de una cosa a cambio de un precio; y público , en la acepción que ahora interesa, es la generalidad o conjunto de personas que concurren a un determinado lugar. En consecuencia, el precio de venta al público al que se refiere en citado art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es aquella cantidad dineraria por la que en el concreto establecimiento mercantil del que se sustrae la cosa se pone ésta en venta al público en general; y si en dicha cantidad aparece incluido el importe correspondiente al IVA, de forma que el comprador tuviera que hacer pago también de dicho importe para la adquisición de la cosa, el importe de tal impuesto debe ser también computado para la valoración de la cosa en los términos expresados en el citado artículo.

El criterio que se acaba de exponer resulta conforme con el criterio al que responde la Sentencia de 23 de diciembre 2013 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , en la que se expresa: ' DÉCIMO

SEXTO.- El tercer motivo, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º, denuncia la inclusión del IVA en el precio de los terminales adquiridos, a efectos de indemnización.

Alegación que carece de fundamento, en primer lugar porque no tiene ninguna relación con el cauce casacional empleado, y en segundo lugar porque es notoria la doctrina de esta Sala (STS 360/2001, de 27 de abril ), conforme a la cual, y como regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes.

Este es también el criterio sostenido, como regla general, en la Consulta 2/2009, de la Fiscalía General del Estado y en la redacción actual del artículo 365 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece expresamente que: 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público', precio que indudablemente incluye el IVA, conforme a la normativa del impuesto, como se razona profusamente en la referida Consulta.

Con la nueva redacción de este precepto se intentó poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta específica materia en las diferentes Audiencias, circunstancia que se veía agravada por la falta de acceso de la cuestión al criterio interpretativo unificador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) y el margen comercial o de beneficio.

El Tribunal Constitucional, por medio de Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008 , despejó definitivamente las dudas acerca de la constitucionalidad del citado párrafo segundo del artículo 365 de la Lecrim . Afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ningún índole, argumentando que su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente.

En el caso actual, nos encontramos ante una defraudación, pero la regla aplicable debe ser la misma, pues el perjuicio ocasionado consistió, en principio, en el precio que debieron abonar los perjudicados para adquirir los terminales que entregaron a los condenados, precio que incluía el correspondiente IVA, y que al no ser vendidos los terminales constituyó un gasto neto.



SEGUNDO .- A tenor de lo dicho en el fundamento anterior los hechos que se declaran como probados en la sentencia recurrida, que no son impugnados por ninguna de las partes procesales, necesariamente han de ser calificados como un delito intentado de hurto previsto y penado en el párrafo primero del artículo 234.1.3 , y artículos 16.1 y 62 del Código Penal al reunir todos los elementos del tipo del delito de hurto apoderamiento de las cosas muebles ajenas, de valor superior a los 400 euros, con ánimo de hacerla propia.

Delito que se encuentra en grado de tentativa al no producirse el mismo por causas ajenas a la voluntad de los sujetos activos

TERCERO. - De dicho delito intentado de robo son criminalmente responsables en concepto de autores, del artículo 28 del Código Penal , el acusado Lucio , por la participación directa material y voluntaria que tuvo en su ejecución, que expresamente se declara en la sentencia recurrida, y no es impugnado por ninguna de las partes procesales.



CUARTO. - En la realización del referido delito ha concurrido en Lucio como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia del nº8 del artículo 22 CP , tal y como se declara probado en la sentencia recurrida reseñando que ha sido condenado en sentencias firmes de 19/9/2015 y de 11/5/2016 por sendos delitos de hurto, lo que tampoco es impugnado por ninguna de las partes procesales y se comprueba de la hoja histórico penal del acusado.

Así mismo concurre la atenuante analógica de drogadicción, como simple, tal y como se recoge en la sentencia de instancia y que tampoco es impugnado por ninguna parte procesal.



QUINTO. - Respecto a la pena a imponer, Siendo de aplicación el nº3 delartº234 procede imponer la pena en su mitad superior. Al encontrarse el delito en tentativa ,de conformidad con el artº62CP , se baja la pena en un grado, visto el alto grado de ejecución alcanzado. Concurriendo una agravante y una atenuante , procede de acuerdo con el artículo 66.7 CP compensarlas, y se individualiza la pena en la mitad inferior en cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, vista la hoja histórico penal del acusado en la que consta como ha sido condenado por delitos de hurto, cuando menos, en tres ocasiones en un periodo de dos años.



SEXTO. - Las costas procesales causadas en la primera instancia han de imponer¬se a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal . Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación inter¬puesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, de fecha 16 de marzo de 2017 , y a los que este proce¬di¬miento se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma; y en su lugar debemos condenar y condenamos , al acusado Lucio como autor criminalmente responsables de un delito intentado de hurto, precedentemente definido, con la concu¬rrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cinco meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Así como al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.