Sentencia Penal Nº 754/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 51/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 51/19

Diligencias Previas nº 2/19

Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona

SENTENCIA nº 754

Ilmas Sras Magistradas

Dª.María José Magaldi Paternostro

Dª Maria Isabel Massigoge Galbis

Dª Maria Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona a once de noviembre de dos mil diecinueve

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 51/19, Diligencias Previas nº 2/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Carlos Ramón nacido en Paquistan el NUM000 de 1980, hijo de Luis Pedro y de Caridad en situación irregular en España con antecedentes penales , en libertad por esta causa y en prisión por otras causas, representado por el Procurador Sra Beneyto Catalá, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del articulo 22.8 del CP y, solicitando la imposición a los mismos de la pena de 5 años y seis meses de prisión y multa de 80 euros, veinte días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas mas el comiso de la sustancia intervenido asi como la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional una vez cumplidos los dos tercios de la pena con la prohibición de regresar a España durante seis años a contar desde la fecha de la expulsión.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y las elevó a definitivas mientras que la defensa del acusado solicitó subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del articulo 368 del CP.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 23.20 horas del día 1 de enero de 2019 agentes policiales que de paisano patrullaban por la calle Colom de Barcelona en misión de control de la comisión de posibles actos delictivos contra la salud pública observaron como Carlos Ramón entregó a cambio de 50 euros al ciudadano belga Balbino una papelina que pericialmente analizada resultó contener cocaína con un peso neto de 0Ž394 gramos, con una riqueza en base de 79Ž7% +/- 2Ž6% y una cantidad de cocaína de 0,31 gramos +/- 0Ž31 gramos.

Los agentes procedieron a interceptar a Carlos Ramón, que carece de arraigo en España y ha sido ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de 27 de junio de 2018, al que incautaron los 50 euros que acababa de recibir del ciudadano belga al que se le ocupó la papelina que le había entregado.

No se ha acreditado el valor de la sustancia en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la realización de un acto de tráfico referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal en dicho tipo penal:

1º) La entrega, tras previo ofrecimiento, a un tercero por precio (50 euros) de una papelina que analizada pericialmente resultó ser cocaína consumándose así la ilícita transacción. El Tribunal frente a la negativa del acusado, otorga credibilidad al testimonio depuesto por los agentes policiales en el ejercicio de sus funciones y no tachados de parcialidad objetiva o subjetiva quienes fueron contundentes al declarar que vieron al acusado que se acercaba a diversos turistas y que al final se paró una pareja con la que tras una breve conversación se trasladó a un cajero del que el turista sacó 50 euros que entregó al Carlos Ramón quien, a su vez, le entregó una papelina (TIP nº NUM001), que, sin solución de continuidad incautaron al comprador que admitió que acababa de adquirirla (TIP nº NUM002) asi como el billete al acusado (TIP nº NUM003).

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que la calificaron como cocaína la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se está llevando a cabo un acto de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

Resulta procedente hacer uso de la facultad discrecional que el párrafo 2º del artículo 368 del CP, tras la redacción otorgada al mismo por la Ley 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, concede a los Jueces y Tribunales de imponer la pena inferior en grado 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

En efecto, esta reforma legislativa, que es fruto de un insistente clamor doctrinal sobre la falta de proporcionalidad que suponía la legislación anterior la cual asociaba a cualquier hecho de tráfico una arco penal mínimo de tres a nueve años de prisión y que, por un lado, suponía una pena mínima de prisión de tres años a un solo acto de tráfico de mínima cuantía y, por otro, no permitía tener en cuenta las concretas circunstancias y situación del autor, no supone, sin embargo, que el legislador haya optado por lo que hubiera sido mas satisfactorio: asociarex legela pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368 a todos los supuestos de 'trapicheo' o ' comercio al por menor' de la droga o lo que es lo mismo, para los supuestos en los que el tráfico lo es por parte 'del último eslabón' en este ingente y extendido negocio ilícito que supone el tráfico de droga.

Pero el legislador, temeroso ( tal vez con cierta dosis de razón) de que beneficiar preceptivamente 'al último eslabón' pudiera de algún modo incrementar el recurso a este modo de distribuir la droga en el mercado, ha optado por otro sistema: a) Ha dejado en manos del Juez la procedencia o no de pena de menor gravedad en cada caso concreto; y b) Ha condicionado el uso del arbitrio a la doble exigencia ( obsérvese que el texto de la ley utiliza la conjunción 'y', no la disyuntiva 'o') de que el hecho sea de escasa entidad ( lo que sucederá habitualmente en supuestos de un único acto de tráfico de una única dosis o una tenencia de poca cantidad de sustancia destinada a tal fin) y atendidas 'las circunstancias del culpable' .

Y la interpretación que debe proporcionarse a la segunda de las exigencias no puede ser otra que la que sustenta la concreta delimitación del 'quantum' de pena en otros preceptos del código en que tal expresión- condición se vincula al uso del arbitrio judicial como sucede, por ejemplo, en el apartado 66.6ª o en el apartado 2 del artículo 88 del CP.

Así, y siguiendo con los criterios interpretativos que han dotado de contenido a aquellos preceptos, el Tribunal a efectos de analizar la procedencia de aplicación del subtipo atenuado ( que puede aplicarse a determinados supuestos del articulo 369 CP) , cumplida la primera exigencia, deberá valorar la circunstancias personales del culpable, es decir, la situación personal, laboral, social y económica del mismo en orden a la posible influencia, siquiera indirecta, en el acto cometido, 'estados de necesidad' materiales no cumplidores de la causa de justificación del artículo 20.5ª, y todas aquellas que, por decirlo de algún modo, 'justifiquen' objetivamente un menor merecimiento de pena.

Dichas exigencias se cumplen en el supuesto de autos. Por un lado, y aun cuando el acusado ha sido condenado con anterioridad por idéntico delito lo que ha otorgado viabilidad a la reincidencia lo que según la Sala Segunda del Tribunal supremo no impide en si misma la aplicación del subtipo atenuado, no puede negarse que estamos ante un supuesto clásico de 'trapicheo' como modo de procurarse el sustento ( obsérvese que no se halló más sustancia en poder del acusado) quien y así lo expresa el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, se halla en situación irregular y carente de todo arraigo en España, constituyendo, pues, el paradigma de lo que denominábamos 'el último eslabón' del tráfico ilícito.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal, a los acusados por su intervención conjunta, directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- Concurre en la persona del acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia al acreditar su hoja histórico penal que ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 27 de junio de 2018 como autor de un delito contra la salud pública por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, 1 y 2, 28, 22.8º y 66.3 del Código Penal procede imponer a Carlos Ramón la pena de dos años tres meses y un día de prisión sin que procede la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por tratarse de un ciudadano extranjero extracomunitario.

No resulta jurídicamente factible la condena a la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal en cuanto, como es de ver en la conclusión primera de su escrito de acusación, elevada a definitiva, no recoge en el factumel valor de la sustancia en el mercado ilícito ni consta en la causa como documental lo que según doctrina del Tribunal Supremo (por todas SSTS de 11 de diciembre de 2012 y de 29 de octubre de 2014) constituye 'presupuesto indispensable' sin el cual deviene imposible su cuantificación atendido la proporcionalidad exigida en el tipo.

La pena se impone en el mínimo de la mitad superior ( art. 66.3CP en relación art. 22.8CP) de la pena inferior en grado a la pena típica prevista en el articulo 368.1 CP por aplicación del apartado 2. Del mismo precepto

El artículo 89.2 del CP determina que 'cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión...,el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida que resulte necesaria para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, En estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio nacional cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiere determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'

La extrema lesividad que implica el tráfico de sustancias estupefacientes aconseja el cumplimiento en España de por lo menos la mayor parte de la pena pues lo contrario (la sustitución inmediata por expulsión) al constituir en definitiva una impunidad supondría quebrar aun mas la confianza en la vigencia de la norma, entendiendo el Tribunal que en el caso de autos resulta proporcionado a tal fin que el acusado cumpla en España dos tercios de la condena impuesta, sustituyéndose el último tercio por su expulsión, expulsión que igualmente procederá si antes alcanza el tercer grado o la libertad condicional. El acusado no podrá regresar al territorio nacional durante un periodo de seis años desde el momento de la expulsión.

.CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al acusado.

QUINTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal, se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecrim, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón, como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud en su tipo atenuado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS , TRES MESES Y UN DIA DE PRISION así como a abonar las costas procesales.

El acusado cumplirá en España dos tercios de la pena impuesta, sustituyéndose la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio nacional cuando el penado la parte de la pena que se hubiere determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'

Dese a la sustancia de tráfico ilícito y dinero intervenido el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña conforme determina el artículo 846 ter de la Lecrim

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos