Sentencia Penal Nº 755/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 164/2009 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 8ª

Rollo nº 164 de 2009

Juicio de Faltas nº 109 de 2009

Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Barcelona, a 1º de Diciembre de 2009.

Visto en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Octava de esta Audiencia Dº. CARLOS MIR PUIG, el rollo de apelación número 164 de 2009 , dimanante del Juicio de Faltas seguido con el número 109 de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barelona por una falta de incumplimiento de obligaciones familiares , autos que penden de recurso de apelación formulado por Dª Noemi , asistida del Letrado D. Manuel Velásquez López contra la sentencia dictada en fecha 14 de Abril de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: " FALLO: Debo condenar y condeno a Valentín , como autor de una falta contra las personas, precedentemente definida, a la pena de treinta días multa, a razón de doce euros diarios, a pagar de una sola vez a la firmeza de la presente resolución, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y al pago de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por Dª Noemi , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra con mayor pena y en base al art. 618.2 del CP .

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por D. Valentín que ha impugnado el recurso, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación debe ser estimado parcialmente.

Se alega por la recurrente que la extensión de la pena debería ser de multa de 50 días o dos meses multa, y no de treinta días multa.

Dicha petición debe ser rechazada.

El artículo 638 del CP deja al arbitrio judicial la determinación de la pena, que en el caso concreto es proporcionada a la gravedad del injusto y por ello no debe ser modificada, pues la pena mínima es de 10 días de multa y ya se impone la pena de 30 días teniendo en cuenta el desvalor total del hecho.

Se alega asimismo que en vez de ser aplicado el art. 622 del CP debería haberse aplicado el artículo 618.2 del CP al tratarse de un incumplimiento del régimen de visitas por parte del progenitor custodio, mientras que el art. 622 sólo puede ser cometido por el progenitor no custodio por cuanto afecta al régimen de custodia otorgado al otro progenitor.

Debe dársele la razón al recurrente, sin que ello implique modificación alguna del quantum de la pena. En efecto, el Fiscal y la acusación particular acusaron por el art. 622 o por el art. 618.2 del CP , siendo más corecta la aplicación del artículo 618.2 del CP, debiéndose reservar el 622 para el caso de que el progenitor no custodio retenga el hijo más del tiempo convenido afectando al régimen de custodia del hijo que tiene el progenitor custodio.

SEGUNDO-. Se declaran las costas procesales de oficio.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Noemi contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 19 de Barcelona , con fecha 14 de Abril de 2009 ; y en consecuencia, DEBO REVOCAR Y REVOCO parcialmente dicha sentencia en el sentido de que los hechos son constitutivos de una falta del art. 618.2 del CP , manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida sentencia y declaro de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe-.