Sentencia Penal Nº 755/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 426/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 426/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 33/11

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Cornelio

Abogado: IGNACIO GOMEZ IÑIGUEZ

Procurador: JACOBO BELMONTE GARCIA

S E N T E N C I A nº 755/11

Iltmos. Sres.

Presidente Dª MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de octubre de dos mil once.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 426/11, procedente de la causa nº 33/11 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por presunto DELITO DE ROBO CON FUERZA, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Cornelio con Pasaporte NUM001 , nacido en Rumanía, el día 11 de febrero de 1961, hijo de Gabriel Fran, representado por el Procurador Sr. JACOBO BELMONTE GARCÍA y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO GÓMEZ IÑIGUEZ.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 8 de abril de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

" Que Cornelio , nacido en Rumanía, mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de Leon y Olegario , contra los que no sigue este procedimiento al haber sido ya juzgados por estos hechos, y de otras dos personas no identificadas, de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 15:30 horas del día 6 de noviembre de 2007, se dirigieron a un almacén sito en la carretera de la Avanzada nº 46 de la localidad de Erandio, y, una vez en el lugar y tras romper el candado de la puerta de acceso del indicado almacén, sustrajeron diverso material de obra que se encontraba ubicado en el interior del mismo introduciéndolo seguidamente en la furgoneta con matrícula de Rumanía MQ-.... , marchándose del lugar siendo seguidos sin perder de vista la furgoneta por Baldomero y Pedro Jesús hasta ser interceptados por la Policía Local e identificados por la Ertzaintza.

El perjudicado, Baldomero , recuperó el material que le fue sustraído."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Debo CONDENAR Y CONDENO a Cornelio como autor de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS en grado de TENTATIVA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Cornelio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se dejan sin efecto los hechos declarados probados de la sentencia de instancia pasando a ser sustituidos por los siguientes:

"El Ministerio Fiscal formuló acusación en el procedimiento abreviado nº 33/11 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao , contra D. Cornelio , nacido en Rumanía, hijo de Gabriel Fran, nacido el 11 febrero de 1961, Nº identificación de Rumanía NUM001 y Nºordinario perpol NUM002 , quien había sido detenido el día 6 de noviembre de 2007 junto con otras personas en el atestado nº NUM000 de la Ertzantza.

En el Juicio Oral celebrado el día 7 de abril de 2011 en el Juzgado de lo Penal nº 5, en relación al procedimiento abreviado nº 33/11 de Bilbao compareció como acusado D. Cornelio , nacido en Rumanía, con pasaporte nº NUM003 , NIE NUM004 , hijo de Frant y de María, nacido el 17 de mayo de 1984, con Nº Perpol NUM005 en el Cuerpo Nacional de Policía, no tratándose de la misma persona que D. Cornelio .

No ha resultado probada la participación de D. Cornelio en los hechos objeto de acusación en el procedimiento mencionado"

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el único motivo alegado para solicitar en el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Cornelio la revocación de la condena de instancia, en la consideración de que se ha incurrido en error en la identidad del autor de los hechos, habiendo sido juzgado y condenado D. Cornelio , persona distinta a la que fue detenida en el atestado elaborado en su día por los policías, tratándose este sí de Cornelio , corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse sobre dicha cuestión.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso en informe emitido el 28 de junio de 2011, solicitando la confirmación de la resolución recurrida al tiempo que manifiesta su sorpresa porque el acusado diga ahora que él no es la persona que cometió los hechos, no habiendo planteado dicho argumento a lo largo de la instrucción ni durante el juicio oral; considera por ello totalmente extemporánea dicha alegación así como la petición de nuevas diligencias para practicarse en la segunda instancia al no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en el art. 790.3 LECRim .

Sobre el motivo formal alegado por el Fiscal para desestimar el recurso de apelación ya se pronunció la Sala en anterior auto de 23 de septiembre de 2011 acogiendo la práctica probatoria interesada en el escrito de apelación pese a no encontrarse dicho supuesto en ninguno de los previstos en el apartado 3 del art. 790 LECrim , al considerar que la necesidad de disipar cualquier tipo de duda existente respecto a la identidad de la persona del acusado resultaba una consecuencia inexorable de la exigencia establecida en el art. 373 LECrim y, en última instancia, de los derechos fundamentales de defensa y de presunción de inocencia amparados constitucionalmente en el art. 24 CE .

Así las cosas, de la contestación efectuada por la Policía Judicial de la Ertzantza adscrita al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 5 de octubre de 2011, se desprende de manera inequívoca a juicio de la Sala que la persona que resultó detenida con motivo de la confección del atestado con nº de referencia NUM000 , junto con otras dos, también de nacionalidad rumana, en relación a unos hechos ocurridos sobre las 17,40h del día 6 de noviembre de 2007, PK 97,8 de la N- 634, término municipal de Galdakao por un presunto delito de robo con fuerza de diverso material de obra de construcción, se trataba de D. Cornelio , hijo de Gabriel Fran, nacido el 11 febrero de 1961, Nº identificación de Rumanía NUM001 . Asimismo al carecer en aquel momento de antecedentes en la Guardia Civil y en el Cuerpo Nacional de Policía, se le procedió a tomar la reseña decadactilar y fotográfica, constando con el nº ordinario perpol NUM002 .

Contra dicha persona, D. Cornelio , del examen de las actuaciones sumariales, consta que se dirigió inicialmente el procedimiento de diligencias previas nº2812/2007 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº9 de Bilbao, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado nº 31/08 en virtud de auto de imputación de 18 de febrero de 2008 , hasta que en posterior resolución de 22 de mayo de 2008 se acordó sobreseer provisionalmente las actuaciones dirigidas contra el mismo, y la prosecución respecto a los otros dos imputados, al no haber podido notificarle personalmente el auto de transformación por encontrarse en ignorado paradero habiéndose acordado judicialmente su busca y captura por auto de 3 de marzo de 2008( folio 166).

Con posterioridad se dictó auto el 18 de octubre de 2010 en el mismo procedimiento abreviado nº 31/08 , folio 313, en el que se recogía en el Hecho Primero que en el auto de 3 de marzo de 2008 se había acordado la detención de Cornelio ; en lugar de Cornelio , tratándose de un error en la identificación quizás motivado o inducido porque la persona que efectivamente había sido detenida y puesta a disposición del Juzgado de guardia de Irún el día 16 de octubre de 2010 era Cornelio . Ello se infiere de la explicación recogida en el informe de la Policía Judicial de la Ertzantza adscrita al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 5 de octubre de 2011, en la que se afirma que D. Cornelio , con con pasaporte nº NUM003 , NIE NUM004 , hijo de Frant y de Maria, nacido el 17 de mayo de 1984 figuraba en el Cuerpo Nacional de Policía con el nº ordinario perpol NUM005 y que ni sus huellas ni su fotografía se corresponden con la reseña correspondiente a D. Cornelio .

De ello se desprende que la persona que acudió al Juicio Oral como acusado el día 8 de abril de 2011 en el procedimiento nº 33/11, dimanante de anterior nº 31/08 , fue D. Cornelio , no siendo quien había sido detenido en el atestado elaborado en su día como uno de los sospechosos del hecho investigado, D. Cornelio . Y así, aunque en el Juicio el acusado manifestó que no recordaba los hechos, ninguno de los presentes reparó en la notable diferencia de edad entre la persona que estaba en la Sala, de 27 años de edad, y los 50 que tendría que tener quien en su día había sido detenido y aunque ningún testigo pudo identificar al acusado como uno de los autores, dado el tiempo transcurrido y al relatar todos ellos de forma coincidente la dinámica de la detención de los sospechosos y de los hechos denunciados, la Juez de lo Penal llegó al convencimiento erróneo, motivado por la confusión de identidades referida, de que el acusado presente en la Sala era quien había sido detenido el día 6 de noviembre de 2007.

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación formulado, revocando el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia y acordando en su lugar la libre absolución de D. Cornelio del delito de robo con fuerza objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Estimándose el recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 8 DE ABRIL DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 33/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE BILBAO REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ABSOLVIENDO A D. Cornelio DEL DELITO OBJETO DE ACUSACIÓN EN LA CAUSA, DEBIENDO PROSEGUIR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 33/11 HASTA SU FINALIZACIÓN CONTRA D. Cornelio , NACIDO EN RUMANÍA, HIJO DE GABRIEL FRAN nacido el 11 febrero de 1961, Nº identificación de Rumanía NUM001 y Nºordinario perpol NUM002 .

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN AMBAS INSTANCIAS.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.