Sentencia Penal Nº 755/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 76/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 1068/2009

Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada

Rollo de Sala nº 76/2013

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 755 /2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. Sección Sexta

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSET

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

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En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 1068/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, seguido de oficio por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra los acusados Carlos , con NIE nº NUM000 , nacido en Quito (Perú) el NUM001 de 1975, hijo de Humberto y de Virtudes , sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; y Roman , con NIE nº NUM002 , nacido en Quito (Perú) el NUM003 de 1978, hijo de Humberto y de Virtudes , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y en libertad por esta causa; y como responsable civil subsidiario Dª Virtudes con CIF nº NUM004 ; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Begoña La Banda Brusi, y dichos acusados y responsable civil, representados por el Procurador D. Javier Rumbero Sánchez, y defendidos, el primero y la responsable civil, por el letrado D. Miguel Ángel Sánchez Cuesta, y el segundo por la letrada Dª por la letrada Dª. María Rocío Fernández Domínguez; siendo Ponente la Sra. Magistrada suplente Doña JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el 249 y 250.1.6º del CP (según redacción dada en la fecha de los hechos), reputando responsable del mismo en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal a Carlos y Roman , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa, con una cuota diaria de 8€, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y costas por mitad. En concepto de responsabilidad civil indemnizaran conjunta y solidariamente a la empresa BIOGRAS SL, en la cantidad de 81.121€.

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como un delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1.6º del CP en su redacción actual, reputando responsable en concepto de autores a los acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 9 meses de multa con cuota diaria de 10€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas del juicio incluidas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a BIOGRAS SL, en 81.121€, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Dª Virtudes .

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, se opusieron a las calificaciones de las acusaciones, ratificando sus respectivos escritos de defensa y solicitando la libre absolución de ambos.

Los acusados, los hermanos Carlos y Roman , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales el primero, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia el segundo, venían prestando sus servicios por cuenta de la mercantil BIOGRAS SL, el primero con una antigüedad de 23.04.03 y el segundo de 21.04.05.

El objeto de esta empresa es la retirada de aceites vegetales usados de restaurantes, su almacenaje, tratamiento y posterior comercialización para la producción de combustible biodiesel. En concreto, las funciones de los acusados consistían en la recogida, reposición y traslado de bidones con el aceite usado, desde los distintos establecimientos de hostelería con los que previamente BIOGRAS tenía concertado este servicio, hasta la nave de esta mercantil, sita en la calle Málaga nº 20 del Polígono Industrial Valdonaire de la localidad de Humanes (Madrid), según la ruta diaria de recogida que la empresa les entregaba.

El horario de trabajo era únicamente por la mañana, y se les venía exigiendo un mínimo de bidones recogidos, entre 20 y 30, según la capacidad de la furgoneta que se les asignara. Durante la tarde podían hacer recogida de bidones por su cuenta, siendo abonado este trabajo de forma independiente, según los bidones y litros de aceite usado recogidos, que los acusados facturaban a través de su madre, Virtudes , quién desde el 10.07.06 estaba dada de alta en Hacienda, con el NIF NUM004 , y autorizada por la Consejería de Medio Ambiente para el Transporte de Residuos no peligrosos con nº de registro TR/MD/1452, actividad para la que desde el 16.07.07 registró la marca RECOGRAS BIODIESEL.

BIOGRAS SL, suscribió el 18.06.08 con la mercantil SIGLA SA, la prestación del servicio de retirada y gestión de aceites vegetales usados procedente de fritura, en todos los establecimientos pertenecientes a SIGLA, entre ellos todos los VIPS, GINOS, WOK, FRIDAYS, y otros.

Los acusados durante el periodo que va entre los meses de agosto de 2008 y enero de 2009, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, fueron derivando bidones con el aceite usado recogidos de establecimientos que tenían asignados en la ruta diaria que la empresa BIOGRAS les entregaba cada mañana, trasladándolos hasta una nave titularidad de su madre, sita en la calle valencia nº 8 de Humanes, donde tenían instalado un depósito en la parte posterior de la misma con capacidad para unos 30.000 litros, apoderándose de una cantidad no suficientemente determinada de aceite vegetal usado destinado a su posterior comercialización para la producción de combustible biodiesel, pero que en todo caso se estima que su valor supera los 400 euros.

Por estos hechos los dos acusados fueron despedidos disciplinariamente el 12.02.09, despido que fue recurrido por ambos ante la Jurisdicción Social, recayendo sentencia el 29.07.09 declarando procedente el despido y convalidada la extinción de los trabajos, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

No ha quedado acreditado que los acusados se apoderaran igualmente de 2.250 bidones valorados en 5.625€.

Este procedimiento se incoó por auto de 23.04.09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada , y practicadas todas las diligencias esenciales, en fecha 29.12.09 se acordó la inhibición a favor de los Juzgados de Madrid, siendo rechazada por el Juzgado de Instrucción nº 40 y remitidas las actuaciones nuevamente al Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, que planteó cuestión de competencia resuelta el 4.03.2011 por la Sección nº 17 de esta Audiencia Provincial, estando durante esos 14 meses paralizada la instrucción de la causa. Practicadas nuevas diligencias, por auto de 10.11.11 se acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, no dictándose auto de apertura del juicio oral hasta el 8.04.2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Debemos comenzar reiterando la improcedencia de la prueba documental solicitada por la defensa, interesando oficio al Juzgado de lo Social nº 10 para unir a esta causa todo el ramo de prueba aportado por la parte demandante (los aquí acusados) al procedimiento de despido. Con independencia de no especificar su utilidad, lo cierto es que siendo ellos parte en ese proceso, podrían, si era de su interés, haber solicitado directamente ante el Juzgado de lo social, el desglose de esos documentos para su aportación a este juicio. Y en relación al oficio a la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid para que remitiera informe sobre los litros de aceite recogidos por la empresa BIOGRAS SL durante los ejercicios 2008 y 2009, sí como oficio a la AEAT, para que remitiera certificado sobre las declaraciones anuales de BIOGRAS SL durante los ejercicios 2006 a 2009, resultan igualmente improcedentes para el esclarecimiento de los hechos objeto del presente juicio, que se concretan al apoderamiento por los acusados, de bidones de aceite usado recogidos de establecimientos que tenían contratado el servicio de recogida con BIOGRAS SL.

La relación de hechos que se han declarado probados, resulta de la prueba practicada en el juicio oral y singularmente de las declaraciones de los acusados, de las testificales de la madre de éstos, Dª Virtudes , y de su tío D. Gervasio ; del representante legal de BIOGRAS SL; la del Sr. Santiago de la Agencia de Detectives Castellana, quién ratificó el informe sobre las actividades de los acusados durante los días en los que fueron sometidos a seguimiento, (del 26 al 31 de enero de 2009); de Adolfo , empleado como los acusados de BIOGRAS; la de los Agentes del SEPRONA que actuaron en el atestado; y de la abundante documental que ha sido ratificada en el plenario.

La prueba determinante es sin duda el documento gráfico que recoge el seguimiento al que fueron sometidos los acusados por la Agencia de Detectives privados 'Castellana', durante los días 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de enero de 2009 (f.85 a 135), consecuencia del encargo recibido de BIOGRAS, al venir detectando esta empresa para la que trabajaban los acusados, un descenso progresivo de los litros de aceite que recogían, además de la falta de cumplimiento de los horarios de ambos trabajadores, por lo que decidieron contratar el servicio de esta agencia de Detectives, mediante el cual descubrieron como los acusados recogían aceite usado de establecimientos que tenían concertado este servicio con BIOGRAS, en concreto de los establecimientos VIPS, y en vez de llevarlo a la nave de la empresa en la calle Málaga nº 20 del Polígono Industrial Valdonaire de la localidad de Humanes (Madrid), lo trasladaban a la nave alquilada a nombre de la madre de los acusados sita en la calle Valencia nº 8 de la misma localidad.

Este informe relativo al seguimiento realizado a los acusados, ha sido ratificado en el acto del juicio por el detective que lo firma, y a través del mismo se acredita que, en concreto, el día 28.01.09, el acusado Carlos , junto con su tío Gervasio , -a quién no afecta esta resolución y que según este acusado reconoció en el acto del Juicio, trabaja para la empresa creada por ellos, RECOGRAS, lo que viene confirmado por el hecho de aparecer en la nave de la calle Valencia nº 8, los días 28, 29 y 30-, desde las 10:24 horas se trasladaron en la furgoneta titularidad de BIOGRAS, matrícula 0478-GGN, a los establecimientos VIPS sitos en las calles Condado de Marichiva, Carretera de Burgos esquina con calle Quintanavides (Las Tablas), Avda Manoteras, Centro Comercial Diversia, Centro Comercial la Moraleja Green, Centro Comercial Planet Ocio y Centro Comercial Zoco, donde dejaron bidones vacíos de la empresa BIOGRAS, y recogieron otros tantos llenos del aceite usado, y una vez tuvieron repleta la carga que admite la referida furgoneta, se dirigieron hasta la calle Mirador de la Reina, donde previamente habían dejado aparcada la furgoneta matrícula ....-STQ , propiedad de la madre de los acusados, Dª Virtudes , siendo conducida por Gervasio , y dirigiéndose ambos hasta la calle Los Álamos Blancos, las pusieron enfrentadas por las puertas traseras, procediendo a continuación a traspasar los bidones llenos que habían ido cargando en la furgoneta de BIOGRAS 0478-GGN de los distintos establecimientos VIPS, a la furgoneta ....-STQ , operación que terminaron de realizar sobre las 13:25 horas. A continuación, cada uno conduciendo una de las furgonetas se dirigen hasta el Parque Empresarial Las Rozas, donde vuelven a dejar aparcada la furgoneta sin logotipo matrícula ....-STQ , y tío y sobrino vuelven a montarse en la furgoneta de BIOGRAS y se desplazan hasta Collado Villalba, a la Residencia de la Tercera Edad 'Nuestra Casa', al Centro Comercial Planet Ocio, Centro Comercial Zoco y restaurante la Gaditana, donde vuelven a dejar bidones vacíos y recoger otros tantos llenos, para a continuación regresar de nuevo al Parque Empresarial Las Rozas, donde nuevamente vuelven a intercambiar los bidones desde la furgoneta de BIOGRAS, a la ....-STQ , y terminada esta labor, se separan y la última de las furgonetas conducida por Gervasio , se dirige hacia Humanes, entrando en la nave de la calle Valencia nº 8 propiedad de la madre de los acusados, con, al menos, parte de los bidones de aceite recogidos de los distintos restaurantes titularidad de la mercantil SIGLA IBERICA SA y SIGLA SA (VIPS, GINOS, etc...), que tenía contratado el servicio de recogida de aceites usados con BIOGRAS (doc. 2 y 3 de los aportados por la Acusación Particular en el acto del Juicio, no impugnados por las partes).

Este informe documentado con las fotografías de las maniobras que se describen en el mismo, viene igualmente corroborado por la declaración de Carlos en el acto del juicio, que confirmó haber realizado el itinerario reflejado en el mismo, y de su tío Gervasio , reconociéndose ambos en las fotografías.

Ahora bien, esta actuación llevada a cabo el día 28 de enero de 2009 por los acusados, documentada mediante el informe de la Agencia de Detectives, no cabe ninguna duda que no es una actuación aislada sino reiterada en el tiempo, y que responde al plan organizado por los dos acusados de ir distrayendo parte del aceite recogido para BIOGRAS en su propio beneficio, dado que se evidencia cierta infraestructura (el estudio de un lugar donde dejar bien aparcada la furgoneta, otro en el que se pudieran poner enfrentadas las puertas traseras de las dos furgonetas para hacer el traslado de bidones; la colaboración de su tío para poder conducir la furgoneta titularidad de la madre de los acusados, y trasladarla cargada hasta la nave de la calle Valencia nº 8 donde este trabajaba para RECOGRAS y disponían de un depósito para descargar el aceite, etc...). Afirmó Carlos en el plenario que ese día 28, se encontraba mal de la espalda y le pidió ayuda a su tío Gervasio . Pero tal proceder se contrapone con la actuación que realizan ambos y que se refleja en el informe de los detectives, de acudir Gervasio con la furgoneta de la madre del acusado, trasvasando a la misma bidones de los recogidos en establecimientos de BIOGRAS, y luego conducirla hasta la nave de la calle Valencia nº 8. Por el contrario, revela que su presencia era necesaria para el cumplimiento del plan establecido por los acusados, lo que no implica que éste fuera conocedor del mismo y así lo han apreciado las acusaciones que no han formulado imputación alguna contra él.

La versión ofrecida por los acusados no contradice la realidad de los hechos por los que se ha formulado acusación.

En efecto, ellos mantienen, por un lado, que con la autorización de la empresa BIOGRAS, recogían aceite por la tarde para BIOGRAS que les era abonado de forma independiente de la nómina; y por otro, que con el consentimiento de BIOGRAS, habían constituido la empresa RECOGRAS con el mismo objeto social que BIOGRAS, teniendo su propia cartera de clientes, y que el aceite recogido a éstos luego se lo vendían a BIOGRAS como gestora autorizada. Además insistieron en el plenario que los bidones que se trasladaron de la furgoneta de BIOGRAS a la de la madre de los acusados, estaban vacíos.

Sin embargo, lo que se ha acreditado a través del informe gráfico elaborado por los detectives privados, es que el acusado Carlos con el uniforme de BIOGRAS (dato que además de quedar documentado por las fotografías obtenidas, ha sido reconocido en el plenario por los acusados), puesto de común acuerdo y siguiendo las instrucciones de su hermano Roman , y con la ayuda de su tío Gervasio , recogieron bidones durante la jornada laboral de mañana, en diferentes establecimientos VIPS que tenían suscrito ese servicio con BIOGRAS (no con RECOGRAS), bidones que fueron traspasados a la furgoneta cuya propiedad formal es de su madre, Virtudes , y que fue conducida por Gervasio hasta la nave que los acusados tenían alquilada así mismo a través de su madre en la calle Valencia nº 8 de Humanes, y no, como debían, hasta la nave de BIOGRAS en la calle Málaga nº 20 de la misma localidad.

De ahí que resulte indiferente que los acusados tuvieran sus propios clientes con la empresa RECOGRAS, pues lo cierto es que la labor de recogida se llevó a cabo en horario laboral de mañana que les era abonado como empleados por BIOGRAS, y los establecimientos visitados eran VIPS, con contrato de recogida suscrito con BIOGRAS, y esa mercancía recogida fue trasladada no a la nave de BIOGRAS como debían hacer, sino a la de RECOGRAS, cuya existencia era desconocida en BIOGRAS hasta que fue descubierta por la labor de los detectives, y de hecho en todos los certificados y facturas emitidas a los acusados por la recogida extra de bidones, solo aparece su domicilio de la calle General Ricardos nº 115, y no el de la calle Valencia nº 8 (doc. 9 y 10 de los aportados con el escrito de defensa, y si bien a partir de junio de 2008 aparece en estos la marca RECOGRAS, esta unida a la titularidad de Virtudes , madre de los acusados, y con el domicilio social de calle General Ricardos nº 115 de Madrid). Y que esta nave no fue alquilada tras ser despedidos de BIOGRAS como afirmó Roman en el plenario, se desprende no solo de los seguimientos a los que fueron sometidos por los detectives privados, sino de la fotografía tomada por éstos a la furgoneta matrícula ....-STQ , estacionada en la calle Mirador de la Sierra (f. 101), en la que se puede leer el certificado de revisión de los extintores de incendios emitido el 16.01.09, a Virtudes , c/Valencia nº 8 Humanes Madrid, fecha anterior al despido de los acusados.

Que el aceite siempre debía llevarse a la nave de BIOGRAS de la calle Málaga, queda acreditado por la propia declaración de Carlos , quién explicó que el aceite recogido por la mañana lo llevaba a BIOGRAS, donde había un encargado que recibía la mercancía, mientras que por la tarde lo dejaba en el 'piso' (suelo) para que lo contaran al día siguiente. Roman incluso refirió en el plenario que su obligación era al terminar la jornada llevar todos los bidones llenos a BIOGRAS, que siempre se descargaba el aceite recogido en la nave de la calle Málaga, donde había una cisterna para uso exclusivo del aceite que recogía con RECOGRAS, lo que fue rotundamente desmentido por el gerente de BIOGRAS, siendo impensable que una empresa facilite sus medios a otra sin percibir nada a cambio, además de carecer de sentido que ellos tuvieran otra cisterna en la calle Valencia nº 8.

Y desde luego, resulta imposible que los bidones traspasados a la furgoneta matrícula ....-STQ estuvieran vacíos, pues como refirió Carlos , en la furgoneta que tenía asignada en BIOGRAS cabían 20 bidones, y haciendo un cálculo aproximado de bidones recogidos en los diez establecimientos que visitaron esa mañana antes del primer trasvase a las 13:08 horas, a una media de 2 bidones, da un total de 20 bidones (aunque solo en el VIPS de la carretera de Burgos esquina calle Quintanavides - f.103-, parece que dan varios viajes con un total de seis bidones; y en el VIPS del Centro Comercial Diversia se aprecia como llevan al menos tres bidones vacíos y regresan varias veces con otros llenos con la ayuda de una carretilla), por lo que solo pudieron traspasarse bidones llenos, resultando materialmente imposible que en la furgoneta de BIOGRAS, además de esos 20 aproximadamente recogidos llenos, hubiera aún espacio para otros tantos vacíos, sino que lo lógico es que los llenos de la furgoneta de BIOGRAS pasaran a la furgoneta de los acusados, siendo sustituidos por otros bidones vacíos que se trasportaban en esta última, con el fin de continuar la recogida y sustitución de llenos por vacíos.

Y este grave incumplimiento del contrato laboral conllevó que los acusados fueran despedidos el 12.02.09 (día siguiente a la elaboración del informe de los detectives, f. 134). Decisión frente a la que los acusados interpusieron la correspondiente demanda por despido improcedente ante los Juzgados de lo Social, que fue desestimada y convalidada la extinción laboral sin derecho a indemnización 'al encontrarnos ante una actuación de los trabajadores en relación con la empresa que quiebra los principios de buena fe y de trasgresión de la confianza que en toda relación laboral debe existir' (Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de 29.07.09 del Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid , f. 473 a 478 de las actuaciones). La interposición de esta demanda resulta contraria a la explicación ofrecida por los acusados, según la cual cuando estuvieron siendo investigados por la agencia de detectives, ya habían comunicado su decisión de abandonar voluntariamente su puesto de trabajo en BIOGRAS 'porque BIOGRAS no les pagaba', y que fueron engañados por el gerente de BIOGRAS, Adolfo , que les pidió que se mantuvieran durante 15 días más para enseñar la ruta a los nuevos trabajadores. Aparte de haber sido negado por Adolfo , gerente de BIOGRAS, según el cual si se hubieran dado de baja voluntaria no habría tenido que despedirlos, tampoco resulta cierta la causa alegada de no estar pagándoles BIOGRAS, ya que la sentencia de 30.06.2010 del Juzgado de Fuenlabrada sobre juicio cambiario, aportada por los acusados (doc. 11 de los aportados en CD con el escrito de defensa), se refiere a un único impago de un pagaré de 30.01.09, cuando en BIOGRAS ya habían descubierto la conducta desleal de los acusados. Y finalmente en ningún momento del seguimiento se les ve ir acompañados de ningún otro trabajador al que estuvieran enseñando las rutas que hacían para BIOGRAS.

Ahora bien, lo que no queda acreditado es el número total de bidones con el aceite usado que distrajeron los acusados, ni ese día 28, porque en el informe los detectives no van contabilizando los bidones que se van retirando de los distintos establecimientos, ni tampoco los bidones que posteriormente traspasan a la furgoneta matrícula ....-STQ , si son todos los recogidos esa mañana o solo parte, pareciendo más lógica esta segunda opción, teniendo en cuenta que Carlos ese día hizo entrega a BIOGRAS de 19 y 20 bidones de la recogida de la mañana, y 28 bidones de la recogida de la tarde (según se desprende del estadillo de trabajo del 28 de enero de 2009 aportado por la representación procesal de BIOGRAS, f. 420). Ni durante los meses en los que se conoce que venían actuando los acusados, por la bajada en la recogida de esta mercancía. Y este es un dato fundamental que podía conocer la acusación, y haberse facilitado, en cuanto que tal y como declararon los acusados en el plenario, así como el testigo Adolfo , empleado de BIOGRAS en el periodo en el que ocurren los hechos, cada recogida de bidones se documentaba en un albarán proporcionado por BIOGRAS, que entregaban en la referida empresa y del que dejaban una copia firmada (o el original según los acusados) en el establecimiento respectivo y otro entregaban a BIOGRAS.

El rigor de una imputación penal precisa que la Acusación hubiera recabado de los diferentes establecimientos que se citan en el informe de los Detectives privados, que hicieron entrega el día 28 de enero de 2009 de bidones llenos de aceite usado al coacusado Carlos , y recuperado la copia/original dejada en los mismos de los albaranes, comparándolas con los albaranes de los bidones y litros de aceite entregados por este acusado ese día en la nave de BIOGRAS, según el cuadro que aparece al folio 420 de las actuaciones, restando del total recogido, el efectivamente entregado a BIOGRAS, que según el referido estadillo asciende a 3.350 litros, (cantidad además que coincide con el número de bidones apuntados ese día, 19+20+28= 67 x 50 litros= 3.350). Y lo mismo cabe oponer al resto de los días del periodo imputado desde agosto de 2008 hasta enero de 2009, pues pudo desplegarse la necesaria diligencia para averiguar el total de litros de aceite que se distrajeron, y, en su caso, de bidones (número de bidones entregados cada día y número de bidones efectivamente retornados, salvo los deteriorados, si los hubiere), y no formular una imputación genérica y estimativa, que ni siquiera tiene en cuenta la fuerte caída en el consumo que se produjo en nuestro país precisamente en el segundo semestre de 2008, hecho público y notorio para todos, fácilmente constatable al haber sido portada de toda la prensa no solo económica sino general.

Consecuencia de lo anterior es que para el cálculo de los litros de aceite sustraídos por los acusados a BIOGRAS, debemos partir, como único dato objetivo, del quantum total de litros que BIOGRAS dejó de recoger en el periodo de agosto de 2008 a enero de 2009, según el cálculo realizado por la Acusación Particular al f. 406 y 407, y que asciende a 188.740 litros, y a esa cantidad rebajarle el porcentaje de caída en el consumo en la Comunidad de Madrid durante esos concretos seis meses, en los establecimientos de restauración, conforme a los datos que consten en el Instituto Nacional de Estadística u organismo correspondiente de la Comunidad de Madrid, y una vez obtenidos así el número de litros, multiplicarlo por el valor del litro de aceite usado, que según el informe del perito judicial estaba a 0'40€ (f. 433).

En relación a la sustracción de bidones, la sala alberga dudas, por cuanto que los agentes del SEPRONA, cuando levantaron el acta de comprobación de bidones en la empresa BIOGRAS SL (f. 142 a 147), que ha sido ratificada en el acto del Juicio, hacen constar que son de color azul, capacidad de 60 litros, con asas blancas y tapadera negra, realizando un informe fotográfico en los que se constata que los mismos tienen una numeración que los identifica según partida, tal y como informan los agentes al folio 6 de las actuaciones. Desde luego el dato de la capacidad de 60 litros puede deberse a un error de trascripción, pues lo cierto es que todas las facturas emitidas por BIOGRAS a los acusados por aceite entregado por éstos, hace referencia a bidones de 50 litros, pero nada se ha aclarado en el acto del juicio a la existencia en la nave de la calle Málaga de bidones con esa capacidad. Ahora bien, en cuanto a la numeración que claramente aparece reflejada en el reportaje fotográfico de los bidones de BIOGRAS, tampoco se ha aclarado nada, no apareciendo ésta en el reportaje realizado a los bidones encontrados en la nave de la calle Valencia nº 8, y como explicó el agente de la Guardia Civil NUM005 en el plenario, si no lo hicieron constar en el acta es porque no aparecería esa numeración, pese a lo cual el agente nº NUM006 que participó en la diligencia de inspección de la nave de la calle Valencia nº 8, manifestó que la mayoría tenían numeración, lo que se contradice con la ausencia total de referencia en el acta, a diferencia de lo ocurrido en la inspección realizada en la nave de BIOGRAS, como en la falta de fotografía alguna que lo avale. A lo anterior ha de añadirse que los acusados aportaron facturas de noviembre de 2008 y 9 de enero de 2009 de la compra de más de 1500 bidones. Aunque existan sospechas de que así hubiera ocurrido, no podemos tener por acreditado, más allá de toda duda razonable, que los acusados se llegaran a apropiar de bidones de BIOGRAS en cuantía de 2.250, sin que tampoco se haya ofrecido una explicación respecto del incremento entre los 700 bidones inicialmente denunciados como sustraídos, y el cálculo final de 2.250, lo que, por aplicación del principio in dubio pro reo, nos conduce a absolverles de esta concreta imputación.

Finalmente en relación al hecho de que se encontraran pegatinas con el teléfono móvil de Carlos junto al certificado que BIOGRAS dejaba en los establecimientos con los que tenía contratada la recogida de aceite usado, debemos señalar que el testigo Adolfo , empleado de BIOGRAS, refirió en su declaración en el acto del juicio que él también facilitaba a los clientes su número de móvil, siendo éste el que le facilitaba la empresa. Es claro que los acusados tenían un móvil para contactar con la empresa las incidencias que pudieran surgir, no siendo descabellado que para facilitar su labor, además del teléfono fijo y el fax de BIOGRAS que consta en el certificado que quedaba en el establecimiento, los empleados facilitaran también su móvil.

SEGUNDO.- los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal , precepto que sanciona a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'.

En el supuesto de autos se ha acreditado como los acusados recibieron de forma regular y lícita, como empleados de BIOGRAS, de distintos establecimientos de restauración, los bidones con el aceite usado cuya recogida tenían contratada con dicha empresa, bidones que los acusados, como tales empleados, recibían en depósito pues debían entregarlos en la nave de aquella sita en la calle Málaga nº 20 de Humanes, y sin embargo, quebrando la confianza que se les otorgó por la empresa, se apropiaron de parte de los recogidos, trasladándolos hasta una nave alquilada por ellos a nombre de su madre, donde lo almacenaban en un depósito que tenían instalado. Por tanto, los acusados trasforman la lícita posesión inicial de los bidones con el aceite, que reciben en depósito para su entrega a su verdadero dueño, BIOGRAS, y la convierte en posesión ilegítima, abusando de la tenencia material de tal mercancía y de la confianza recibida por su empleador, al distraerlos de su destino, apropiándose indebidamente de los mismos, en perjuicio del destinatario y dueño del aceite.

En este tipo delictivo, el abuso de la confianza depositada en el agente, es esencial, y se funda en el incumplimiento del encargo. Por ello no podemos apreciar la concurrencia del subtipo agravado invocado por la Acusación Particular del art. 250.1.6º en la actual redacción dada por LO 5/2010 (antiguo 250.1.7º), relativo al aprovechamiento de las relaciones existentes entre víctima y defraudador, y de su credibilidad profesional, pues, tal y como hemos señalado, y así lo viene estableciendo reiteradamente la jurisprudencia ( por todas STS 1168/2005 de 18 de octubre y 918/2008 de 31 de diciembre ), esta agravante es la esencia del delito de apropiación indebida, ya que, precisamente, esa previa relación de confianza es la tenida en cuenta para verificar el injusto típico, en cuanto que el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza, disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular. Y esta situación no puede volverse a valorar a efectos de aplicar el subtipo agravado, pues se vulneraría el principio 'non bis in idem'.

Y tampoco resulta de aplicación el subtipo agravado del art. 250.1.6º en su redacción anterior a la LO 5/2010 (actual art. 250.1.5º), previsto para los casos en que el valor de lo defraudado supere los 50.000€, y que ha sido interesado por el Ministerio Fiscal, toda vez que como hemos venido explicando ut supra, no es posible determinar el valor de lo defraudado por los acusados, que si bien se estima supera los 400€, no puede afirmarse que supere los 50.000€ que exige la norma, y deberá ser en ejecución de sentencia donde se determine la cuantía de los litros de aceite usado que se apropiaron los acusados durante el periodo que va de agosto de 2008 a enero de 2009, conforme a las bases que se han dejado establecidas en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO.- Del delito descrito resultan criminalmente responsables en concepto de autores ( art. 28 CP párrafo primero inciso primero), los acusados Carlos y Roman , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, tal y como hemos expresado en los Fundamentos de Derecho precedentes.

CUARTO.- Concurre en estos hechos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP , pero no como muy cualificada, según interesaba la defensa de los acusados, reservada para los supuestos más groseros de dilaciones, que no es el caso. En efecto, como consta en el relato de hechos, la causa estuvo paralizada durante 14 meses a expensas de resolver la cuestión de competencia planteada entre los Juzgados de Fuenlabrada y de Madrid, pese al tenor del art. 759.1ª, párrafo segundo, que obliga a los Juzgados de Instrucción a continuar con la misma hasta que se dirima definitivamente la controversia. Este solo periodo ya de por sí justifica la apreciación de la atenuante invocada por la defensa, pues en el concurren los cuatro requisitos que se exigen para ello: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria, y 14 meses de paralización lo es; 3)que no sea atribuible al propio inculpado, como es este caso al tratarse de una cuestión de competencia negativa suscitada de oficio entre dos juzgados de distintas jurisdicción territorial; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, y en este caso, la paralización se produce pese a la norma que obligaba a la continuación de la instrucción mientras se resolvía la cuestión de competencia negativa planteada. En todo caso desde que se formuló la denuncia en febrero de 2009 hasta que se remitió la causa a esta Audiencia para enjuiciamiento, en julio de 2013, han trascurrido más de cuatro años, que no encuentra justificación alguna.

Conforme al art. 66 del CP , al concurrir una atenuante, deberá imponerse la pena correspondiente al delito en su mitad inferior. Estableciendo el art. 249 (al que se remite el art. 252) una penalidad que va de 6 meses a tres años, la mitad inferior abarca hasta el año y 9 meses, fijándola prudencialmente en un año de prisión para cada uno de los acusados, teniendo en cuenta su prolongada actuación defraudatoria, que solo fue descubierta mediante la contratación de una agencia de detectives privados.

QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivasen daños o perjuicios. Y los artículos 109 y siguientes se refieren a la extensión de la responsabilidad civil.

Por tanto, la responsabilidad civil por el delito viene constituida por el perjuicio económico que la conducta de los acusados causó en la empresa BIOGRAS, consecuencia de las apropiaciones de mercancía destinada a esta entidad realizadas en el cumplimiento de su trabajo por los acusados, quienes responderán conjunta y solidariamente del perjuicio causado, cuya cuantificación queda diferida a la ejecución de sentencia, conforme a las bases que se determinan en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia.

No cabe declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Virtudes , madre de los acusados, que en su caso sería al amparo del art. 120.4º del CP , aunque nada ha referido la Acusación Particular, única parte que la solicita. Y ello por cuanto no puede establecerse ninguna 'relación de dependencia' de los acusados con ella, ni participación alguna de ésta en la empresa RECOGRAS creada por sus hijos bajo el nombre de su madre, que solo lo utilizan formalmente por el hecho de que tenía la nacionalidad española mientras ellos solo tenían la residencia, pero sin que conste que, más allá de facilitarles la utilización de su nombre, participara de algún modo en la misma, ni consta que tuviera la posibilidad de decidir en ella.

Precisamente la Jurisprudencia (entre otras, STS 85/2007 de 9 de febrero , y 371/2008 de 19 de junio ), ha venido interpretando de forma cada vez más flexible la responsabilidad civil regulada en el art. 120.4º del CP , pero establece como único requisito para su apreciación, que exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del agente esté sometida a una posible actuación del responsable civil, lo que no es posible apreciar en este caso.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal . Como quiera que este precepto viene a establecer el criterio del vencimiento, y que las acusaciones formuladas lo eran por unos subtipos agravados que no han sido apreciados en sentencia, aun cuando resultan condenados y deben soportar la condena en costas, incluida la de la Acusación Particular, esta quedará reducida en un 50%.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Carlos y a Roman , como autores criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN DE PRISIÓN, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al abono por mitad del 50% de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la entidad BIOGRAS en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por el valor del aceite vegetal usado sustraído a dicha mercantil, en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Primero.

Se absuelve a Dª Virtudes , de la responsabilidad civil que se le imputaba por la Acusación Particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.