Sentencia Penal Nº 755/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1688/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 4 I
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0013836
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1688/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 289/2016
Apelante: D./Dña. Purificacion , D./Dña. Edmundo y D./Dña. Rocío , D./Dña. Eliseo y D./Dña. Ernesto
Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR JIMENEZ REBOLLO, Procurador D./Dña. ANA MARIA
ALVAREZ UBEDA y Procurador D./Dña. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ
Letrado D./Dña. MARIA DOLORES FERNANDEZ CAMPILLO, Letrado D./Dña. VERONICA CALVO
UZCUDUN y Letrado D./Dña. MARIA GEMA CORNEJO CORNEJO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº 755/18
Iltmos. Sres.:
Dª. ANA REVUELTA IGLESIAS
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
Dª. CARMEN HERRERO PEREZ
En Madrid, a 28 de noviembre de 2018.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante
del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en
el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos
por el Procurador D. Santiago Chippirrás Sánchez en nombre de D. Eliseo , Dª Rocío y D. Ernesto , la
Procuradora Dª. Ana María Álvarez Ubeda en nombre de D. Edmundo y la Procuradora Dª. Pilar Giménez
Rebollo en nombre de Dª Purificacion contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 27 de abril
de 2018 por el Ilmo. Sr. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS
PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO .- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: Purificacion , mayor de edad, sin antecedentes penales, con ánimo de asustar a los perjudicados: realizó las siguientes amenazas: Entre los días 13-5-010 y el 21-5-010, realizó llamadas desde el número de teléfono NUM000 al número NUM001 y al móvil NUM002 , perteneciente a Edmundo , y mandó mensajes, siendo alguno los siguientes: 'págame lo que me debes mamón, te crees que se me olvidó, ahora lo necesito, si no nos volveremos' no te vas a escapar, sé que tienes una mujer y un hijo, sé que tienes un mondeo, sé que vives en Navalcarnero, págame o te vas a enterar' y demás mensajes incluidos en el folio 2,3 y 10 de la causa. Realizó llamadas y mensajes desde el número NUM003 , como el siguiente 'que te crees tú que te vas a escapar, ya encontraré otro número, y si no a ti a tu familia, que soy muy bueno buscando, te veo el sábado con los tres mil sino ya sabes' Realizó llamadas al teléfono NUM001 cuyo titular es Eliseo desde los teléfonos NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y al móvil NUM002 y mensajes desde los teléfonos NUM003 , NUM004 como el recibido el adía 28-5-010 a las 18,30 'como veo que tu hijo no te importa voy a por tu puta madre a ver si te duele' y demás mensajes incluidos en los folios 61 a 65 de la causa. Realizó al teléfono NUM002 desde el teléfono NUM008 , NUM006 , NUM009 , NUM008 desde el día 21-6-010 'hijo de puta la has cagao como no digas donde estas para ir o mañana será el fin de todo, léelo bien' recibido el 21-6-010 a las 23,12 horas, y los incluidos en los folios 88 a 97 de la causa. Realizó llamadas y mensajes a los números NUM010 y NUM002 propiedad de Edmundo siendo en total 95 llamadas y 108 mensajes, desde los teléfonos NUM006 , NUM008 , NUM011 . Alguno de los mensajes eran los siguientes: El día 23-6-010 a las 10.26 desde el teléfono NUM006 , 'como no vengas te rajamos las ruedas'. Día 23-6-010 14,40 'hijo de puta, vamos a por ti maricón', desde el teléfono NUM006 . Y demás mensajes incluidos en los folios 242 a 251 de la causa. Realizó llamadas desde el día 13-5-010, hasta el 20-8-010 desde los teléfonos NUM008 , NUM012 , NUM009 , NUM013 , NUM014 a los teléfonos NUM015 perteneciente a Eliseo y al teléfono oficial corporativo de la Guardia Civil NUM016 del mismo dueño, incluidas en los folios 272 a 275 y 652 a 656 de la causa. Realizó llamadas desde el día 13.5.010 hasta el 20-8-010 al teléfono NUM001 titularidad de Eliseo y al teléfono NUM017 cuya titular es Rocío , desde los teléfonos NUM018 , NUM003 , NUM004 , NUM006 , NUM007 , NUM005 , NUM019 , así como mensajes como los siguientes: Día 7-6-010 a las 17,53 horas 'dile a tu amiguito o paga la coca que me debe o le parto las piernas, que estoy cansado de esperar o te las parto a ti' efectuado desde el teléfono NUM006 y mensajes incluidos en los folios 458 a 463 Mandó mensajes desde el 21-5-010 al agosto de 2010 al teléfono NUM020 titular Edmundo y mandó mensajes desde los números NUM014 , NUM013 , NUM021 , NUM022 como los siguientes 7-7-010 a las 15,15 horas 'mamón hijo de puta, no nos olvidamos de ti, no te dejaremos vivir hasta que no pagues el mono de feria' efectuado desde el teléfono NUM023 2-7-010 a las 145,20 horas 'hijos de puta os vais a enterar jajaja' efectuado desde el teléfono NUM014 y demás mensajes incluidos en los folios 540 a 550 de la causa. Realizó llamadas desde el 3-6-010 al 15-8-010 a los teléfonos NUM006 , NUM009 , NUM008 , NUM024 , NUM025 , NUM013 , y otros incluidos en los folios 583 a 641 de la causa. Realizó llamadas desde el teléfono NUM006 con voces amenazantes diciendo 'te mataré hijo de puta' al móvil de Ernesto NUM026 a partir del día 12-6-010.

El contenido y transcripción íntegra de los mensajes se encuentran en los folios 2, 3,10,61 a 65, 75, 88 a 97, 102, 100, 242 a 251, 272 a 275, 284, 458 a 463, 471, 540 a 550, 583 a 641, 652 a 656 que (por economía procesal) se dan aquí por íntegramente reproducidos a todos los efectos pasando a formar parte integra de la presente.

Los números que se encontraron en el bolso de la acusada las tarjetas, portatarjetas, recargas y documentación son los números (folio 488): NUM027 , NUM028 , NUM011 , NUM007 , NUM004 , NUM029 , NUM030 , NUM009 , NUM031 , NUM014 , NUM005 , NUM032 , NUM033 , NUM003 , NUM034 , NUM020 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM006 , NUM014 , NUM021 , NUM027 .

En el vehículo se encuentra de los móviles (folio 1061): NUM021 , NUM012 , NUM009 , NUM008 . En el bolso se le encuentra Nokia 7230 (folio 4642) IMEI NUM038 . En el coche se le encuentra Nokia 72501 IMEI NUM039 . El IMEI NUM039 se relaciona con los teléfonos NUM008 , NUM006 , NUM005 , NUM007 .

El IMEI NUM038 se relaciona con el teléfono NUM040 . Los teléfonos desde los cuales se le realizan las llamadas y mensajes son: NUM041 (en bolso), NUM004 (en bolso), NUM005 (en bolso e IMEI Nokia Bolso encontrado en coche), NUM006 (bolso e IMEI Nokia encontrado en coche), NUM007 (bolso e IMEI Nokia coche), NUM028 (en bolso), NUM042 (IMEI Nokia bolso), NUM011 (en bolso), NUM012 (en coche), NUM014 (en bolso), NUM043 (en bolso), NUM013 (en bolso) NUM030 (en bolso), NUM021 (en bolso) NUM029 (en bolso), NUM020 (en bolso), NUM027 (en bolso)- En el Teléfono Nokia encontrado en el vehículo se encuentran mensajes (folio 1256) al número NUM020 de Edmundo , NUM036 de Abogado de Edmundo , NUM044 de Eliseo , NUM026 de Ernesto .

La imputada fue muer de Edmundo , habiéndose iniciado trámites de separación. Eliseo y Rocío son los padres de Edmundo y Ernesto es su tío. Victoria es prima de Edmundo y Virtudes su abuela.

Y el 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Purificacion como responsable en concepto de autor de un delito de amenazas continuadas del art. 169.2 y 74 CP ya definido, concurriendo agravante de parentesco a la pena de DOS años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Edmundo , así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 2 años debiendo abonarse a esta pena el tiempo de cumplimiento de las medidas cautelares impuestas.

Que debo absolver y absuelvo a Purificacion de los demás delitos objeto de acusación.

Que debo condenar y condeno a Purificacion a que indemnice a Edmundo en la cantidad de 3.000 euros.

Se impone a la condenada el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal incluidas las de las acusaciones particulares.

Se deja sin efecto desde este momento y se alza la medida cautelar acordada teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la cuantía de la pena impuesta a la que se debe abonar el tiempo de cumplimiento de medida cautelar impuesta.



SEGUNDO .- Admitidos los recursos se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, celebrándose vista pública al estimarla necesaria el Tribunal para fijar la posición de las partes.



TERCERO .- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que contiene en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Los recursos planteados por las dos acusaciones particulares, tienen como primer motivo la alegación del vicio de incongruencia en la sentencia recurrida.

Consta en autos que la acusación mantenida por el Procurador D. Santiago Chippirrás Sánchez solicitó la condena de la acusada Purificacion como autora de tres delitos de amenazas del art. 171.1 CP , tres delitos de amenazas del art. 171.2 CP , tres delitos de obstrucción a la justicia del art. 464 CP , y un delito de simulación de delito del art. 457 CP . Y la acusación mantenida por la Procuradora Dª. Ana María Álvarez Úbeda interesó la condena de Purificacion como autora de un delito de amenazas del art. 169.1 CP , un delito continuado de simulación de delito del art. 457 CP , y un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 CP .

Tras el prolijo relato de hechos probados de la sentencia, el fundamento jurídico primero, expone las razones que han conducido al Juez para llegar a dicho relato, y en el fundamento segundo, analiza la calificación jurídica de los hechos, haciendo las oportunas consideraciones para considerar que no se pueden calificar como tres delitos de amenazas del art. 171.2 CP , ni delitos de obstrucción a la justicia del art. 464 CP , ni un delito de simulación de delito del art. 457 CP . Ni tampoco como delito de amenazas del art. 169.1 CP , ni de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 CP .

El derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24 CE , implica el derecho a someter una cuestión a los Tribunales de Justicia, a poder desplegar ante ellos toda la gama de pretensiones, recursos y pruebas legalmente admisibles, y a obtener de estos una respuesta fundada en el Derecho. Decía la STC 151/90 de 4 de octubre , en el fundamento jurídico tercero que 'el plural contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que protege el art. 24.1 CE no se agota con la garantía consistente en el acceso a los Tribunales de Justicia, sino que también alcanza a la utilización de los recursos establecidos en la ley y a obtener una decisión fundada en Derecho sea o no favorable a las pretensiones formuladas'.

Se vulnera este derecho, cuando no se produce la respuesta acorde con el ordenamiento jurídico. La STS de 27 de abril de 2001 , decía que: 'Los términos en que es concebida la incongruencia omisiva según una reiterada jurisprudencia exigen que se haya omitido en la sentencia en la motivación requerida por los arts. 120,3 de la Constitución , 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del principal intérprete del Texto constitucional, habiendo destacado al respecto la sentencia 68/96, de 15 de abril , la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.

Por otra parte la STS 10.12.10 señala que 'conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala, la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio.

Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 (cfr. STS 4839/2007, 25 de junio )'.

Para la STC de 14.02.2000 'con arreglo a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 369/1993, de 13 de diciembre , 136/1998, de 29 de junio , 19/1999 de 22 de febrero , y 96/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas). Esta correspondencia o adecuación se quiebra en aquellos casos en que la Sentencia guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, modalidad de incongruencia por omisión o ex silentio que puede ocasionar que la resolución judicial afectada por ese vicio, genere una no deseada denegación técnica de justicia causante de indefensión, en la medida en que no resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso.

Ahora bien, no todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si: a) el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita o, incluso, por remisión, suficiente para satisfacer las exigencias derivadas del citado derecho fundamental ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, FJ 2 y 83/1998, de 20 de abril , FJ 3); b) si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido por el Tribunal ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 6 y 129/1998, de 16 de junio , FJ 5); c) y, por último, si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo ( SSTC 56/1996, de 12 de abril , 1/1999, de 25 de enero , y 132/1999, de 15 de julio , entre otras muchas)'.

No hay incongruencia omisiva en la sentencia, en la que se da respuesta a los planteamientos de las partes, sin perjuicio de la discrepancia de estas del razonamiento del Juez. El que no exista el pronunciamiento condenatorio que reclaman las acusaciones particulares, es la lógica consecuencia de la consideración que se hace en el fundamento correspondiente de la inexistencia, de otros delitos distintos del que ha sido objeto de condena. Lo que determina el rechazo de este motivo de nulidad.



SEGUNDO.- Ambos recursos de las acusaciones particulares coinciden en un segundo motivo común, que el Juzgador ha errado al valorar la prueba.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas.

Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio por reo'.

El fundamento 1º de la resolución, de una forma pormenorizada, explica las razones que han llevado al Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, llegando a la conclusión de que ninguna de las partes discrepa de la existencia de los mensajes amenazantes remitidos a las víctimas, y de la prueba documental, y del resultado de la investigación policial, se ha llegado a la conclusión de que los dispositivos electrónicos en poder de Purificacion , fueron los medios de remisión de los mensajes, estando estos en poder de la referida, y no constando el uso por terceros, por lo que la inferencia de la autoría ha resultado lógica.

Con todo ello el Juez a quo llega al relato fáctico, sin que se aprecie en su razonamiento ninguna falta de lógica. Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 23.01.07 que 'cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 17.05.2010, nº 591/2010 , (Pte: Prego de Oliver) ha establecido, en cuanto a la declaración de la víctima, que 'la valoración de esta prueba se acomoda a los criterios de la razonable ponderación de los testimonios de víctimas señaladas por la doctrina reiterada de esta Sala: a) ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características y circunstancias personales, y especialmente de la existencia de móviles espurios por odio o resentimientos que enturbien la sinceridad y credibilidad de la declaración; b) verosimilitud del testimonio con especial atención a la lógica y normas de experiencia, y a la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; c) persistencia en el relato por ausencia de modificaciones o alteraciones sustanciales sucesivas, concreción en el relato testifical sin generalidades y vaguedades y coherencia interna por ausencia de contradicción entre sus diversas partes. Estos criterios están presentes en el razonamiento de la Sentencia que valora la declaración de la víctima'.

Por otra parte el Tribunal Constitucional en sentencia de 29-11-2010, nº 126/2010 , BOE 4/2011, de 5 de enero de 2011, expuso que 'la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador' (por todas STC 258/2007, de 18 de diciembre '.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, y la conclusión es perfectamente lógica. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial del Juzgador por el parcial de la parte recurrente.



TERCERO.- Como tercer motivo común en los recursos de las acusaciones, se indica 'el error en el alzamiento de las medidas cautelares'.

El motivo carece de consistencia. Para adoptar cualquier medida cautelar, la doctrina viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos, el 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho y el 'periculum in mora' o riesgo de que resulte imposible o infructuosa la ejecución de la resolución definitiva que recaiga en la causa de que se trate. Que en el ámbito penal se refuerza con los requisitos de necesidad y proporcionalidad.

Dictada la sentencia, lo que supone el pronunciamiento definitivo que hace el Juez sobre la controversia a él sometida, carece de sentido el mantenimiento de unas medidas que no se ajustan a ese pronunciamiento, por lo que es procedente que el Juez las deje sin efecto, y en ese sentido se ha de rechazar el recurso.



CUARTO .- El recurso de la Procuradora Dª. Ana María Álvarez Úbeda, propone en último lugar la discrepancia con el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil establecido en la sentencia.

La sentencia establece como perjuicio indemnizable la cantidad de 3.000 euros, por el daño producido a Edmundo por las amenazas proferidas.

El art. 109 del Código Penal obliga a los responsables de un delito o de una falta a reparar los daños y perjuicios causados. El art. 116 CP dispone que todo responsable penal también lo es civilmente.

La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales (110 CP). El art. 115 del Código Penal exige al Juez a establecer 'razonadamente las bases en las que fundamenten la cuantía de las indemnizaciones'.

La indemnización derivada del ilícito penal, esto es de la regla de Ulpiano 'alterum non laedere' responde a razones de equidad 'bono et aequo non conveniat aut lucrari aliquem cum damno alterius, aut damnum sentire per alterius lucrum' (Digesto libro XXIII, título III, ley 6ª), pues no es justo el beneficio de uno en perjuicio de otro, lo que se ha de completar con la sentencia tuitiva de los débiles 'in poenalibus causis benignius interpretandum est' (Digesto, libro L, título XVII, ley 155). Por lo que el responsable debe indemnizar el perjuicio efectivamente causado.

El fundamento sexto de la sentencia recurrida recoge los razonamientos del Juez para llegar a la cifra señalada, frente a los 15.000 euros solicitados por el recurrente. Establecidos en los hechos probados que la condenada con su acción ha causado un daño moral a la víctima, se ha de determinar el pretium doloris. Es indudable que las amenazas han producido una situación de zozobra en el amenazado, que le ha causado un daño moral, y eso debe ser indemnizado. La determinación de la cantidad compensatoria se ha establecido en la sentencia en 3.000 euros, y dado los hechos, parece adecuada para compensar el mal causado, sin que la parte haya justificado la procedencia de ninguna cantidad superior, y por ello se ha de confirmar ese pronunciamiento.



QUINTO .- El recurso de Purificacion solicita en primer lugar la nulidad de la nulidad del procedimiento desde el mismo momento en que fue llamada por la Policía para tomarle declaración como denunciada, y expone que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la Policía le solicitó el registro de su bolso, lo que aceptó la recurrente sin ninguna limitación, y donde se encontraron las tarjetas telefónicas que avalaban la participación de la recurrente en los hechos delictivos.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24 CE , implica el derecho a someter una cuestión a los Tribunales de Justicia, a poder desplegar ante ellos toda la gama de pretensiones, recursos y pruebas legalmente admisibles, y a obtener de estos una respuesta fundada en el Derecho. Decía la STC 151/90 de 4 de octubre , en el fundamento jurídico tercero que 'el plural contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que protege el art. 24.1 CE no se agota con la garantía consistente en el acceso a los Tribunales de Justicia, sino que también alcanza a la utilización de los recursos establecidos en la ley y a obtener una decisión fundada en Derecho sea o no favorable a las pretensiones formuladas'.

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Dispone el art. 238.3 de la LOPJ que serán nulos los actos judiciales cuando se prescinda totalmente de las normas de procedimiento o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se produzca indefensión.

Ninguna vulneración se ha producido en esta causa que dé lugar a la nulidad, la Policía cita a Purificacion por haber sido denunciada, esta acude y a solicitud de los agentes permite que le examinen el bolso. No hay ninguna vulneración de delito alguno, el consentimiento prestado por la recurrente elimina cualquier viso de ilegalidad que pudiera existir. Y eso determina el rechazo de este primer motivo.



SEXTO .- Como segundo motivo, Purificacion , propone la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia por ausencia de prueba.

La jurisprudencia constitucional ha marcado desde su etapa inicial las exigencias que reclama la presunción de inocencia en el proceso penal. Se exige auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985 , reiterada por la STC 98/90 ), practicada con inmediación del órgano judicial bajo los principios de contradicción y publicidad, es decir en juicio (STC 31/81, reiterada y citada en muchas otras sentencias así 118/91 , 124/90 ). Partiendo de estas premisas ha de concluirse que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues, la sentencia recurrida relata que los hechos han resultado probados por los testimonios prestados tanto por el propio recurrente como los agentes en el acto del juicio.

La STC de 22.09.08 decía que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 establece que: 'El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.......También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria Apreciadas por el Tribunal de instancia tales declaraciones policiales con racionalidad, y teniendo aptitud para enervar el principio de presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado'.

En la causa a que se contraen estas actuaciones el Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, como refleja el fundamento 1º de la resolución recurrida, se ha tenido en cuenta la declaración de las víctimas y las declaraciones de los agentes de Policía que directa e inmediatamente participaron en la investigación de los hechos, recibieron a Purificacion en la Comisaría, inspeccionaron el bolso que portaba y encontraron los elementos incriminatorios.

La sentencia recurrida parte de la inocencia de la acusada y tras la práctica de la prueba, que se ha realizado con inmediación y concentración, participando activamente la Letrado de la recurrente, ha encontrado elementos suficientes para desvirtuar la presunción, pues los testigos han declarado de forma contundente, contando el Juzgador con prueba de cargo, por lo que su resultado es condenatorio, sin que se haya vulnerado el derecho fundamental.

SEPTIMO .- Por último, se centra el recurso de la condenada en solicitar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se ha de rechazar la solicitud del penado por tratarse de una alegación ex novo que es contraria a los principios rectores de la segunda instancia que no permiten en el recurso de apelación introducir cuestiones nuevas y distintas de aquellas que motivaron la resolución dictada en la primera instancia. La apelación, como señala la doctrina científica, es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada, al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó. Así, el objeto de la apelación no puede ser otro que el combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho, y si tal es su finalidad resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula; es decir que si el Juez a quo resuelve sobre una pretensión concreta formulada por la parte, esta no puede excederse ante el Juez ad quem variando el contenido de esa pretensión inicial e introduciendo cuestiones nuevas pues con ello se va más allá de las planteadas y resueltas en primera instancia. La invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como 'planteamiento sorpresivo', en la reciente STS de 8 de junio de 2001 se establece que: 'es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )'.

Por otra parte la densa no ha señalado los períodos de paralización que justificaran la aplicación de la atenuante. Ni el exceso del lapso temporal, que a la vista de la complejidad de la causa, que excede de 5.500 folios, hacen inaplicable la atenuante solicitada.

OCTAVO .- Los anterior conduce al rechazo de los recursos planteados. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recurso de apelación interpuestos por el Procurador D. Santiago Chippirrás Sánchez en nombre de , D. Eliseo , Dª Rocío y D. Ernesto , Procuradora Dª. Ana María Álvarez Úbeda en nombre de D. Edmundo y la Procuradora Dª. Pilar Giménez Rebollo en nombre de Dª Purificacion contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2018, en el Procedimiento Abreviado nº 289/16 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.