Sentencia Penal Nº 755/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1487/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-43-1-2014-0024404

Procedimiento:Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 001487/2019-SB -

Dimana del Juicio Oral - 000189/2017

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE

Instructor INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante Tomasa

MINISTERIO FISCAL (A. Ramón)

Abogado CRISTINA RODRIGUEZ TOMAS

Procurador LOURDES CAÑADA RODRIGUEZ

Apelado/s Darío

Abogado JUANA JIMENEZ JIMENEZ

Procurador JORGE NAVARRETE CANO

SENTENCIA Nº 000755/2019

ILTMOS. SRES.:

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

DÑA. ANA HOYOS SANABRIA

En la ciudad de Alicante, a dieciseis de diciembre de 2019

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 44, de fecha 7 de febrero de 2019 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000189/2017 , habiendo actuado como parte apelante Tomasa y el MINISTERIO FISCAL (A. Ramón), representado por el Procurador Sr./a. CAÑADA RODRIGUEZ, LOURDES y dirigido por el Letrado Sr./a. RODRIGUEZ TOMAS, CRISTINA, y como parte apelada Darío, representado por el Procurador Sr./a. NAVARRETE CANO, JORGE y dirigido por el Letrado Sr./a. JIMENEZ JIMENEZ, JUANA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En virtud de Auto de fecha 22 de marzo de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de San Vicente del Raspeig, en su causa Diligencias Urgentes/Juicio Rápido 45/2014 se concedió Orden de Protección a Tomasa, imponiendo a Darío la medida cautelar por la que 'se le prohibía aproximarse a Tomasa a menos de 300 metros, incluido el domicilio de la misma sito en c/ DIRECCION000, n.º NUM000, bloq NUM001, portal NUM001, NUM002, del Residencial ' DIRECCION001', Muchamiel; así como comunicarse con ella por cualquier medio. ... Tales medidas estarán vigentes hastra que se adopte la pertinente sentencia o resolución definitiva o que sean modificadas por otra resolución posterior. ...'; que se encontraba vigente aún a fecha 27 de junio de 2014.

No consta acreditado que Darío, siendo plenamente conocedor de las anteriores medidas cautelares, ya desde el día 3 de mayo y hasta el día 21 de mayo de 2014, llamara por teléfono a Tomasa, desde dos teléfonos (uno móvil y otro fijo, ambos de la titularidad de Darío), en numerosas ocasiones, prácticamente todos los días. Y no consta acreditado que Darío llamara por teléfono a Tomasa más de 10 veces en el día 26 de abril, ni de 20 el día 18 de mayo, ni 47 el día 3 de junio de 2014.

No consta acreditado que Darío, tras el referido Auto de fecha 22 de marzo de 2014, retomara la relación sentimental con Tomasa, y comenzara a vivir de nuevo con ella en el domicilio sito en la DIRECCION000, de la URBANIZACION000, NUM000, bloque NUM001, escalera NUM001, NUM003, de Muchamiel; ni en ningún otro,

Y tampoco consta acreditado que en esa situación -ni en otra- el día 28 de abril de 2014, por la noche, en el referido docimilio, Darío tuviera una discusión con Tomasa, ni que ésta le dijera que iba a llamar a la Guardia Civil; y entonces le agrediera a ella dándole varias patadas en el muslo; ni que ella le pidiera a él que se marchara de la casa, ni que él la persiguiera y le golpeara de nuevo en el muslo, ni que Darío dijera a Tomasa -al tiempo- 'que ella iba a morir, y que si él entraba en prisión sería por algo muy gordo'. Ni consta acreditado que Tomasa sufriera lesión alguna por la conducta de Darío ese día.

Tampoco consta acreditado que desde el citado Auto de fecha 22 de marzo de 2014, hasta el día 21 de mayo de 2014 en que Tomasa formuló la denuncia, Darío tratara de aterrorizar a Tomasa de forma alguna, ni que le enviara mensajes de whatsapp diciéndole cosas como 'que tenía una escopeta' o 'que si iban los guardias se la pelaba'; ni que le dijera de forma presencial cosas como 'que si llamaba a la Guardia Civil, iba a morir y que si entraba en prisión sería por algo gordo'.

Finalmente, no consta acreditado que después del día 21 de mayo de 2014 en que Tomasa formuló la denuncia contra Darío, ambos siguieran conviviendo juntos en el mismo domicilio dicho, ni que llamara a ella en numerosas veces por teléfono; ni que fuera en julio del año 2014 cuando se separaron definitivamente.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Que debo absolver y absuelvo a Daríocomo responsable criminal del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar(pena de prohibición de aproximación a víctima de violencia de género) -así como de cada uno de los que lo integran-; del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género; y del delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género -y de cada uno de los que lo integran-, de losque era acusado en este procedimiento; haciendo expresa reserva de las acciones civiles que puedan corresponder a la posible perjudicada ;y declarar de oficio las costas procesales causadas.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares penales, personales, en su caso adoptadasen esta causa respecto del acusado Darío(como pueden, ser entre otras, comparecencias personales del mismo; prohibición de aproximación y comunicación con víctima).'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Tomasa

MINISTERIO FISCAL (A. Ramón) el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 9 de diciembre de 2019.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO DURÁ CARRILLO

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Ya con anterioridad a la ley 41/2015, de 5 de octubre, cuando la prueba practicada, como aqui ocurre, es fundamentalmente de naturaleza personal este organo de apelación no podia revalorar la prueba para convertir el pronunciamiento absolutorio en una sentencia de condena, sin practicar nuevas pruebas ni escuchar al acusado o denunciado, lo contrario infringia la doctrina que emana del TEDH y del Tr. C.

Segundo.-Hasta la STC 167/2002, el Tribunal constitucional afirmaba que el recurso de apelación otorga plenas facultades al juez o tribunal superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen , sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/1983, 54/1985, 145/1987, 194/199 y 21/1993, 120/1994, 272/1994 y 157/1995). El Supremo intérprete del texto constitucional estimaba que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (ST 43/1997), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995) y en conscecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983, 23/198, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Según las resoluciones dictadas sobre el recurso de apelación a partir de la sentencia 167/2002, las pautas o criterios a tener en cuenta a la hora de fijar la extensión y los límites de control de la apelación eran los siguientes:

1) La nueva doctrina del TrC se refiere solo a las sentencias de primera instancia que han resultado absolutorias, no a las condenatorias, pues respecto a estas últimas el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo siguen permitiendo los mismos niveles de control de las sentencias de primera instancia que hasta ahora cuando se trate de aminorar o excluir la condena impugnada.

2) La limitación de la revisión de las sentencias mediante el recurso de apelación solo se refiere a las cuestiones fácticas y no a las jurídicas, con respecto a las cuales el tribunal de apelación sigue teniendo los mismos niveles de control.

3) Dentro del apartado de las cuestiones fácticas, la limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación valorativa de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y no en la segunda.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional ha dictado algunas sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. Viene a imponer así una defensa contradictoria como garantía estructural ineludible también en la segunda instancia cuando se trata de agravar la condena del acusado en virtud de criterios probatorios.

Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2009, de 7 de octubre, en la que se resolvió el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia, centrándose la cuestión determinante para el fallo en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión, se estimó el amparo y se anuló la condena dictada ex novo en apelación, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, si se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia.

Tercero.-Trasladando la doctrina expuesta, al presente caso de coacciones, no es posible alterar el pronunciamiento absolutorio, de la resolución judicial, pues como se ha argumentado, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH y del TrC, se infringirian las garantias del proceso en segunda instancia y el Derecho de defensa.

Por otro lado, la parte apelada interesa su confirmación, que se acuerda, pues si bien el recurso de apelación autorizaba al tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de quela apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración probatoria deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión factica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, en defintiva lo que corresponde a este organo es revocar tal pronunciamiento en el caso de que no estuviera motivado y fundamentado, lo que no es el caso argumentando el Magistrado y fundamentando correctamente su criterio, por qué considera que no existe prueba de cargo suficiente para considerar al acusado autor de los delitos imputados, Por ello, y existiendo una duda razonable en el presente juzgador, explicitada, en el Fundamento de derecho cuarto especialmente no puede acogerse, con la seguridad requerida, no ya, por el principio de presunción de inocencia, sino por el principio in dubio pro reo que ha de presidir la valoración de la prueba, que el acusado fuera el autor de los delitos imputados, por lo que no puede estimarse acreditada la comisión de los mismos.

El artículo 792.2 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantias procesales, establece lo siguiente:

'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790. 2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada, y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretara si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera isntancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Es por todo ello que, habiendo resultado el acusado absuelto en la primera instancia, de conformidad con este artículo la presente Sala de la Audiencia Provincial de Alicante no puede ahora condenarlo en la Sentencia de apelación, y menos cuando no se han practicado en segunda instancia pruebas personales bajo los principios de inmediación y contradicción, y no existe ningún motivo legal que justifique que sea anulada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal - ni es lo que se solicita - al resultar la misma ajustada a derecho.

Cuarto.-Se declaran de oficio las costas de la apelación ( arts. 239 y 240. L.E.Crim).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tomasa con la adhesión del MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000189/2017, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.