Sentencia Penal Nº 755/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1476/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 1 ME
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0125944
Procedimiento Abreviado 1476/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1788/2019
SENTENCIA N.º 755/2019
MAGISTRADOS/AS:
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 12 de diciembre de 2019.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 1476/19, dimanante de las
diligencias previas n.º 1788/19 del Juzgado de Instrucción n.º 16 de Madrid, seguido por delito contra la salud
púbica contra el acusado Higinio , de 30 años de edad, hijo de Jacinto y de Apolonia , natural de Uberaba
(Brasil), con domicilio en RUA000 , n.º NUM000 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado
de libertad por esta causa desde el 23 de agosto de 2019, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª
Silvia de la Fuente Bravo y asistido del Letrado D. Nielson Maycon de Souza Vilela; siendo el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 16 de Madrid, en las que resultó investigado Higinio . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 12 de diciembre de 2019. En dicha vista, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil con identificaciones profesionales NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 ; pericial de los funcionarios con números de identificación profesional NUM006 y NUM007 del Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas del Área Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Madrid, y del agente de la Guardia Civil NUM008 ; y documental.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal, considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de siete años y seis meses de prisión -a sustituir, conforme al art.

89.5 del Código Penal, por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en él durante diez años, una vez que acceda al tercer grado o cumpla las tres cuartas partes de la condena-, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de doscientos setenta y ocho mil trescientos veintinueve euros con veinticinco céntimos, así como el pago de las costas procesales y el decomiso de la droga intervenida.

En el acto del juicio oral, al inicio de la sesión y antes de comenzar la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó dichas conclusiones, en cuanto a la duración de la pena de prisión, que interesó fuese de seis años y un día, elevando a definitivas el resto de las provisionales.



TERCERO.- Acto seguido el acusado, previa advertencia de sus derechos y de las consecuencias que la aceptación podría suponerle, mostró conformidad con las conclusiones que el Ministerio Fiscal acababa de modificar, sin que la defensa estimase necesaria la continuación del juicio, si bien solicitó al Tribunal que considerase la procedencia de sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional al cumplir la mitad de aquella pena.

HECHOS PROBADOS Así se declaran, por conformidad de las partes, los siguientes: Sobre las 6:15 horas del día 23 de agosto de 2019, el acusado Higinio , de nacionalidad brasileña, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, en el vuelo NUM009 , de la compañía Air Europa, procedente de San Paulo (Brasil), llevando consigo una maleta, tipo trolley, de color azul, de la marca 'Gosuper', dentro de la cual, en un doble fondo, ocultaba dos paquetes rectangulares, que contenían una sustancia, con un peso neto total de 2486.6 gramos, que, una vez analizada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, resultó estar compuesta por cocaína en un 85'7 % (2130 gramos de cocaína pura), que el acusado iba a distribuir y vender a terceras personas y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito, vendida por dosis, un precio de 278.329'25 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Concurren en el presente caso todos los requisitos establecidos en el art. 787, en relación con los arts. 695 y concordantes, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que: 1) El acusado ha mostrado conformidad, antes de iniciarse la práctica de la prueba en el juicio oral, con las conclusiones modificadas previamente en ese mismo acto por el Ministerio Fiscal.

2) La modificación se refiere a los mismos hechos comprendidos en el escrito de acusación, con arreglo a los cuales se dictó auto de apertura del juicio.

3) No se ha formulado una calificación más grave.

4) La defensa no ha estimado necesaria la continuación del juicio.

6) Los hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368, inciso primero, y 369.1.5ª del Código Penal, 7) Es responsable penal en concepto de autor el acusado.

8) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

9) El acusado ha sido informado por la presidencia del Tribunal de las consecuencias de dicha conformidad, ratificándose en ella.

Procede, por todo lo expuesto, dictar sentencia de acuerdo con lo aceptado por el acusado y su defensa.



SEGUNDO.- En cuanto a la solicitud formulada por la defensa del acusado, relativa a la consideración de la posibilidad de sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional cuando se cumpla la mitad de dicha pena, debemos recordar que el art. 89.2 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que, cuando hubiera sido impuesta [a un ciudadano extranjero] una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

A este respecto, el ATS 263/2019, de 28 de febrero, desestima la admisión de un recurso de casación formulado por un condenado por delito contra la salud pública, a quien, en el aeropuerto de Madrid-Barajas, se le había intervenido en el equipaje la cantidad de 1384,33 gramos de cocaína pura (2298,55 gramos de dicha sustancia, si se añade la intervenida a otra persona, también condenada, con la que viajaba), recurso en el que, entre otros extremos, se impugnaba la sustitución de la pena de siete años y seis meses de prisión, por la de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en él durante diez años, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, accedido al tercer grado u obtenida la libertad condicional.

La resolución desestimatoria remite a las SSTS 132/2014, de 20 de febrero, y 479/2014, de 3 de junio, según las cuales los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).

En línea con ello, señala el mencionado auto, se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, para adoptar la decisión sobre la procedencia de sustitución de la pena por expulsión, es preciso tener en cuenta la gravedad del delito para evitar que aquella frustre los fines de prevención general y especial de la pena. En el presente caso, la conducta del recurrente (introducción en España 2130 gramos de cocaína pura) una gravedad que impide acceder a la petición de la defensa de que se acuerde la sustitución al cumplir la mitad de la pena de prisión y convierte en adecuado y proporcional el cumplimiento de las tres cuartas partes de dicha pena privativa de libertad (sin perjuicio de que la sustitución pueda también producirse en caso de clasificación del penado en tercer grado o de obtención de la libertad condicional), recogido en el acuerdo de conformidad y aceptado por el acusado y su defensa.



TERCERO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Higinio como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión -que, una vez cumplidas sus tres cuartas partes, clasificado el penado en tercer grado o alcanzada la libertad condicional, se sustituirá por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante diez años-, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de doscientos setenta y ocho mil trescientos veintinueve euros con veinticinco céntimos euros, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga y la maleta intervenidas al acusado y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de aquella y a dar a la segunda el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.