Sentencia Penal Nº 756/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1731/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00756/2009

Apelación RP 1731-08

Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 287/08

PA 587/07 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid

SENTENCIA Nº 756/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Don. CARLOS OLLERO BUTLER

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 287/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid y seguido por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, quebrantamiento de medida cautelar, un delito de allanamiento de morada, dos delitos de maltrato, siendo partes en esta alzada como apelante Alexis y como apelados Yolanda y el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 7 de julio de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "UNICO.- Valorando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el acusado Alexis , mayor de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales, quien ha mantenido una relación de afectividad análoga a la del matrimonio con Yolanda cometió los siguientes hechos:

Sobre las 23,00 horas del día 17 de diciembre de 2005 inició una discusión con Yolanda en el domicilio de ésta sito en la Calle Concejo de Teverga de Madrid, en el curso de la cual la agredió causándole hematomas en piernas y brazos y en cadera pequeña, contusión en mejilla izquierda y traumatismo sobre abdomen que tardaron en curar con una primera asistencia facultativa en el plazo de 7 días, estando uno de ellos impedida para sus ocupaciones habituales y 6 sin impedimento.

El 25 de febrero de 2007 a la salida del establecimiento comercial Erosky sito en la Plaza de la Asamblea de Madrid cuando el acusado besaba a la Yolanda le mordió en un labio y en el pómulo izquierdo, sin que conste que el acusado cometiera tal hecho con la intención de causar menoscabo la integridad corporal de Yolanda .

El día 8 de abril de 2007 Yolanda presentó denuncia contra el acusado por lanzarle un puñetazo y una patada golpeándola en la cara y en la espalda sobre las 00,30 horas del día 8 de abril de 2007 cuando ambos se encontraban en la calle Sierra de Contraviesa de Madrid, causándole policontusiones, enrojecimiento en mejilla y pómulo izquierdo, que precisaron una asistencia facultativa y tardaron en curar 3 días in impedimento, sin que se hayan acreditado los hechos.

Por esta denuncia se dictó auto de fecha 9 de abril de 2007 por el que se prohibía al acusado acercarse a menos de 500 metros a Vicenta o comunicar con ella por cualquier medio hasta que recayera resolución firme que ponga fin al procedimiento, auto que fue notificado ese mismo día al acusado y por tanto, con pleno conocimiento de dicha orden de prohibición, cometió los siguientes hechos:

El día 29 de mayo, el acusado fue al citado domicilio donde pasó la noche con el consentimiento de Vicenta y al no querer abandonar el mismo a la mañana siguiente, Yolanda llamó a la Policía, personandose en el citado domicilio agentes de la Policía, encontraron al acusado durmiendo en el dormitorio de Yolanda .

Sobre la 01,30 horas del día 6 de junio de 2007 el acusado colocó un tablón de madera que apoyó en la ventana del descansillo del 6º y en el aparato de aire acondicionado del piso 6 E, saltando desde allí al dormitorio de Yolanda a través de la ventana que estaba abierta, y al recriminarle esta su acción e iniciar una discusión entre ambos, el acusado la golpeó y al gritar Yolanda pidiendo ayuda, una vecina del piso 6E llamó a la Policía, personandose en el lugar los agentes de Policía Nacional NUM000 y NUM001 , quienes procedieron a llamar y al no abrirles la misma, tuvieron que acceder al domicilio con la llave que les entregó la citada vecina, observando los agentes que el acusado había ingerido gran cantidad de bebidas alcohólicas teniendo levemente disminuídas sus facultades intelectivas y volitivas.

A consecuencia de estos hechos Yolanda sufrió lesiones consistentes en contusión y hematoma en base nasal y región malar derecha, contusión cervical e hipocondrio derecho que sanaron con una primera asistencia facultativa en el plazo de 10 días, 5 de ellos impeditivos. La perjudicada ha renunciado a las indemnizaciones que pudieran corresponderle.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 6 de junio de 2007 hasta el 27 de mayo de 2008.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Alexis como autor penalmente responsable de:

1.- UN DELITO DE LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR DEL ART. 153.1 Y 3 DEL Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, de DIEZ MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse en un radio inferior a quinientos (500) metros a la persona de Yolanda , a su domicilio actual y dependencias anejas o a cualquiera otro al que se mude durante el tiempo de la prohibición, así como a su lugar de trabajo, o al que frecuente o en el que se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella de palabra, por carta, por señas, teléfono o por cualquier otro medio de comunicación o medio informático o telemático, por tiempo de DOS AÑOS.

2.- UN DELITO DE LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR DEL ART. 153.1 Y 3 DEL Código Penal , concurriendo la atenuante de embriaguez a la pena, de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse en un radio inferior a quinientos (500) metros a la persona de Yolanda , a su domicilio actual y dependencias anejas o a cualquiera otro al que se mude durante el tiempo de la prohibición, así como a su lugar de trabajo, o al que frecuente o en el que se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella de palabra, por carta, por señas, teléfono o por cualquier otro medio de comunicación o medio informático o telemático, por tiempo de DOS AÑOS.

2.- UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA, concurriendo la atenuante de embriaguez a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno al acusado al pago de las costas correspondientes a los delitos anteriores, incluyendo las de la acusación particular.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO de dos delitos de maltrato del art. 153-1 y dos delitos del art. 153-1 y del delito de violencia habitual por los que ha venido siendo acusado, declarando de oficio las costas correspondientes a estos delitos.

El acusado indemnizará a Yolanda en DOSCIENTOS CUARENTA (240) euros por lesiones, con aplicación de los intereses del art. 567 .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora D.ª Mª Luisa Garcisánchez de Gustin, en nombre y representación procesal de D. Alexis , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 18 de junio de 2009.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que, respecto del delito de lesiones en el ámbito familiar, por los hechos del día 17 de diciembre de 2005, incurre en aplicación indebida del artículo 153 del Código Penal , pues no se ha practicado prueba de cargo suficiente que desvirtúe su presunción de inocencia. Idéntica alegación efectúa respecto de los hechos del día 6 de junio de 2007, al haberse efectuado una errónea valoración de las declaraciones efectuadas por la víctima y los agentes de Policía Nacional y del parte de lesiones obrantes en la causa, que sólo refleja la existencia de unos daños corporales, pero no su autoría, ni las circunstancias en que se produjeron, y, respecto del delito de allanamiento de morada, que, del propio modo, no se ha acreditado que se produjera, así como que, por otra parte, la existencia de la cualificación agravatoria de perpetrar el hecho en el domicilio de la víctima, del articulo 153.3 del Código Penal , debe impedir la apreciación separada de un delito de allanamiento de morada. Finalmente, respecto del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, incurre la sentencia en aplicación indebida del artículo 468 del Código Penal , dada la reanudación consentida de la convivencia con la víctima, después del dictado de la medida cautelar por la que se le prohibía acercarse a Yolanda .

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma minuciosa, precisa y detallada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

Sustenta la Juzgadora de instancia la acreditación de los hechos en las declaraciones de la víctima, tanto las practicadas en el plenario, como, ante los problemas de memoria sobre su concreto desarrollo, y dadas las circunstancias psíquicas de la víctima y el tiempo transcurrido (dos años y siete meses), desde su acaecimiento, así como los diversos incidentes y agresiones sufridas, algunas de similares circunstancias, relatando las que sufre en el domicilio, sin poder precisar las fechas, en atención, fundamentalmente, a las efectuadas por ella durante la instrucción, en dependencias policiales, tras los hechos, y ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, donde relató de forma clara, precisa y detallada cómo, tras una discusión en el domicilio en el que convivían, la agrede propinándole diversos puñetazos, y tirándola contra la cama, donde sigue dándole golpes, y que ello resulta plenamente corroborado por la existencia de un parte de asistencia médica, efectuado por el servicio del SUMMA 112, tras los hechos, y el informe Médico Forense efectuado en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, que constata que ella presentaba lesiones consistentes en hematomas y contusiones por diversas partes del cuerpo, piernas y brazos y la cara de ella, que resultan plenamente compatibles con la agresión por ella relatada.

Y, por lo que se refiere a los hechos acaecidos el día 6 de junio de 2007, la Juzgadora de instancia sustenta los hechos en las declaraciones de la víctima, en este caso corroboradas por las de Julieta , por las de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron al domicilio en auxilio de la víctima, y por el parte de lesiones que sufrió como consecuencia de los hechos.

Y, aún cuando el recurrente alude a que ninguno de los testigos, ni la vecina, ni los Policías presenciaron la agresión, que niega que se efectuara, así como que accediera al domicilio de ella por la ventana, subiéndose a los tablones, puesto que ninguno de ellos tampoco presenció tal hecho, nos encontramos con una prueba personal, clara, directa e inequívoca, que es la declaración de la víctima, que sí ve, física y materialmente, cómo él "se cuela" por la ventana en su casa, desde el aparato de aire de su vecina, desde donde coloca unos tablones, accediendo a ella de tal modo, en cuyo momento ella tuvo tiempo bastante para abrir la puerta y gritar, pidiéndole socorro a su vecina, que es la que llama a la policía, no pudiéndola seguir auxiliando porque la introduce en la casa, apaga la luz y le rompe el móvil, impidiendo que ella pueda solicitar ayuda.

La vecina, por tanto, sí ve y oye de forma directa tanto los tablones, en los que hay huellas de pisadas, que van desde su aire acondicionado a la ventana de la vivienda de Yolanda , desde los que se puede acceder a la misma, como los gritos de auxilio de esta y las súplicas hacia el acusado, para que la dejara. Finalmente, cuando, tras llegar la policía y abrir la puerta, ella consigue salir, ve el estado de desvestimiento en que se encuentra y los evidentes signos de agresión que presentaba, por lo que su testimonio constituye prueba de cargo inequívoca respecto de tales hechos.

En el mismo sentido deben ser valoradas las declaraciones de los funcionarios policiales que, alertados por la llamada de la vecina, acuden al domicilio escuchando los gritos de auxilio de ella, y recabando de D.ª Julieta que les abriera la puerta con la llave que ella tenía, ven cómo el recurrente tenía agarrada a Yolanda quien, ante su actuación sale corriendo y se abraza a ellos y, más tarde, se va con su vecina. Los policías no sólo ven la existencia de ese contacto físico entre ambos sino que ella tenía ropa como de cama, y con cierta descompostura, así como que tenía diversas lesiones, por lo que la llevaron a que recibiera asistencia médica, así como los tablones aún situados en la ventana de la vivienda, por los que él accede a la misma.

Y por lo que se refiere a las lesiones, nos encontramos con unas lesiones que, por su naturaleza y entidad, (contusión y hematoma en base nasal, y región malar derecha, contusión cervical e hipocondrio derecho) resultan clara e inequívocamente compatibles con la agresión por ella relatada.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Magistrada Jueza de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las objeciones respecto de la correcta calificación jurídica de los hechos en cuanto a los delitos de allanamiento de morada y de quebrantamiento de medida cautelar, con carácter continuado, no resultan admisibles las objeciones efectuadas por el recurrente.

En primer lugar, la comisión de un delito de allanamiento de morada, en su modalidad del tipo básico del apartado 1 del art. 202 del Código Penal , por el que el recurrente ha sido condenado requiere que el sujeto activo, sin habitar en la morada, se introduzca físicamente en morada ajena o se mantuviere en ella contra la voluntad del morador, habiéndose precisado por la jurisprudencia reiterada que el bien jurídico protegido por el mismo es el de la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, considerando el mismo compatible con otros tipos penales -así, el delito de robo en casa habitada- en los que configure uno de los elementos del tipo penal, ponderando el «plus» de antijuridicidad y de peligrosidad que comporta la ejecución del robo violento en la morada del expoliado, en razón a la diversidad de bienes jurídicos protegidos en ambos casos.

El mismo criterio ha sido mantenido respecto de la agravación contenida en la circunstancia agravante genérica 16ª del artículo 10 del Código Penal anterior "ejecutar el hecho en la morada del ofendido cuando no haya provocado el suceso", entendiéndose que resultaba indiferente el modo en el que el autor del delito hubiera entrado en la morada ajena, de forma que tanto se podía apreciar si se había producido con la aquiescencia de su titular, realizándose luego en ella los hechos delictivos (STS de 29 de febrero de 1988 ) como si se hubiera llevado a cabo mediante la utilización de la violencia (SSTS de 16 de septiembre de 1986 y de 8 de junio de 1992 .

A idéntica conclusión hemos de llegar en el presente caso, toda vez que, si bien es indudable que perpetrar el delito en el domicilio de la víctima constituye una de las circunstancias de agravación prevenidas en el articulo 153.3 del Código Penal , por el que resulta condenado el recurrente, en relación con la agresión efectuada el día 6 de junio de 2007, en el domicilio de la víctima, al que accede contra la voluntad de ella, por la ventana de su dormitorio, y mediante unos tablones que colocó en la ventana del descansillo del inmueble, agravación que tiene el mismo fundamento antes señalado de sancionar ese plus de antijuridicidad derivado de cometer el delito "en el espacio que debería dar a las personas la mayor intimidad y seguridad que pudieran tener, aumentando, pues, el temor, la angustia y la indefensión de la víctima, a la vez que, evidentemente, facilita tanto la ejecución como la impunidad del hecho", conforme se señala en las sentencias de la Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 9 de diciembre de 2003 y de 22 de junio de 2004 , no se contempla, en consecuencia, en tal agravación el desvalor derivado de la entrada inconsentida en la vivienda.

No estamos ante una relación de especialidad entre el delito agravado del artículo 153.3 del Código Penal (ó, en su caso, del 173.2, ó del 171.5 ó del 172.2) y el de allanamiento de morada, del artículo 202 del Código Penal , que deba resolverse conforme a lo previsto en el artículo 8.1º del Código Penal , puesto que no se protege en tales casos el mismo bien jurídico, ni se preve en aquéllos supuestos todos los elementos que determinan la comisión del delito de allanamiento de morada, teniendo, en consecuencia, un ámbito de aplicación distinto. No basta, además, la aplicación de ninguno de los preceptos penales en cuestión, por sí solo, para valorar el contenido del injusto de quien entra en la vivienda de quien había sido su pareja sentimental, contra la voluntad expresa de ésta, y, además, la agrede, una vez dentro de ella.

Asimismo, y como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 13 de abril de 2005 , y a la vista de la pena aplicable a cada uno de tales tipos penales, resultaría absurdo que la entrada violenta en domicilio ajeno, que se conmina en el artículo 202.2 del Código Penal con la imposición de una pena de prisión de 1 a 4 años, y multa de 6 a 12 meses, quedara degradada y atenuada si el autor, además de realizar tal acción, la aprovechara para maltratar allí a quien fue su esposa o mujer unida a él por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, de manera que su actuación tuviera como castigo una pena máxima de un año de prisión, por cuanto la lógica sistemática y el sentido común se oponen, abiertamente, a tal conclusión.

Este es, además, el criterio que se acoge en la Circular 4/2003, de 30 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre nuevos instrumentos en la persecución de la violencia doméstica.

Y, por lo que se refiere al delito de quebrantamiento de medida cautelar, además de no resultar acreditada su existencia, carece de relevancia la alusión al consentimiento de la víctima, en el acercamiento prohibido mediante resolución judicial, por cuanto que, excluido ya de forma rotunda y reiterada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuando se tratase de su imposición como pena, por virtud de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , fue, asimismo, objeto de rechazo en virtud del Acuerdo adoptado por la referida Sala, en reunión general de 25 de noviembre de 2008 , que, respecto de la concreta Interpretación del art. 468 del Código Penal , en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, determinó que "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal ."

Y la STS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mª Luisa Garcisánchez de Gustin, en nombre y representación procesal de D. Alexis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, con fecha siete de julio de dos mil ocho , en el Procedimiento Abreviado nº 287/08, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.