Sentencia Penal Nº 756/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1434/2009 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00756/2010

Apelación RP 1434/09

Juzgado Penal nº 6 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 342/09

SENTENCIA Nº 756/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Maria Teresa Chacón Alonso (Presidenta)

Dña. Lourdes Casado López

D. Jesús de Jesús Sánchez (Ponente)

En Madrid, a diez de mayo de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 342/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid y seguido por un delito de MALTRATO FAMILIAR siendo partes en esta alzada como apelante EL MINISTERIO FISCAL y como apelado Marco Antonio y Ponente el Magistrado Sr. D. Jesús de Jesús Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 6 de julio de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: " PRIMERO.- Valorando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 20,30 horas del día 7 de abril de 2009 el acusado Marco Antonio entabló una discusión con su pareja sentimental Rosa cuando ambos se encontraban en el interior del vehículo que conducía el acusado motivada porque Rosa le quitó las llaves de arranque del motor y en un movimiento que el acusado hizo con las manos la golpeó en la cara, abandonando a continuación Rosa el vehículo, siendo detenido el acusado momentos después por agentes de la Policía Nacional que se encontraba en la Avenida de la Albufera y observaron que Rosa iba sangrando. A consecuencia de estos hechos Rosa sufrió herida en arco supraciliar izquierdo que requirió para su curación además de una primera asistencia facultativa sutura de la herida con seda, tardando en curar 10 días, 3 de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales., quedándole como secuela una cicatriz de 1 cm en región inferior de ceja izquierda, habiendo renunciado la perjudicada a las indemnizaciones que pudiera corresponderle SEGUNDO.- Por auto de fecha 9 de abril de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid se acordó prohibir al acusado acercarse a Rosa , a su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro que ella frecuente, a una distancia inferior a 500 metros así como la de comunicarse con ella por cualquier medio hasta la terminación del procedimiento por resolución firme. El acusado ha estado en prisión provisional desde el 9 de abril de 2009 hasta el 19 de junio de 2009; fecha en la que tuvo entrada la presente causa en este Juzgado y se acordó libertad provisional sin fianza del acusado".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Que debo ABSOLVER y ABSUELVO al acusado Marco Antonio del delito lesiones en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado declarándose de oficio las costas de este juicio".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dª. Almudena Gil Segura en nombre y representación procesal de D. Marco Antonio que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 10 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid , invocando como motivos de recurso, vulneración del derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes por indebida aplicación del artículo 416 Lecrim, y quebrantamiento de normas procesales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a los medios de prueba pertinentes.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo de recurso, ataca el Ministerio Fiscal la sentencia dictada por cuanto que en el plenario decidió la Juez a quo permitir a la perjudicada, Rosa , acogerse a la dispensa de declarar contra su pareja, el acusado Marco Antonio , y ello por cuanto entiende el Ministerio Fiscal que al ser meramente novios en la fecha de los hechos, pues no convivían, no puede considerarse tal relación como análoga a la matrimonial, y por tanto, no puede subsumirse en el supuesto de hecho de la dispensa.

La doctrina de esta sección 27ª puede resumirse citando nuestra sentencia de fecha 22 de octubre de 2009 en la que señalábamos que "el art. 24 de la Constitución Española establece que "la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".

Y como una manifestación del anterior, el artículo 416.1 de la LECr afirma que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 .

El fundamento de esta dispensa consiste en proteger al testigo pariente que se encuentra con el conflicto de colaborar con la administración de Justicia diciendo la verdad o silenciar la situación de maltrato por motivos personales y familiares con el acusado, habiendo optado el legislador por este último bien jurídico en la consideración de que los familiares o personas cercanas al acusado no deben tener dicho conflicto moral de declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminar al mismo, o incluso tener que mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio. Así la sentencia del TS de 8 de abril de 2008 afirma que "Esta Sala viene asimilando, al seguir la línea marcada por varios artículos del CP que cita el Tribunal a quo, la convivencia more uxorio con el matrimonio, a los efectos del artículo 416.1 aduciendo al respecto que la dispensa resuelve el conflicto que se le plantea al testigo entre el deber de decir verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que une al testigo con el acusado; tanto en la unión marital como en la equiparada. Pero en consonancia con tal argumento supedita la dispensa a que la situación de pareja persita al tiempo del juicio".

Así, se construye este derecho personal del testigo en el proceso eximiéndole de la obligación de declarar y de decir verdad de los artículos 410 y 433 de la LECr . Pero para ello, esta Sala entiende que el supuesto del 416 debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, (STS de 21 de septiembre y 5 de octubre de 2006, de 22 de febrero, 30 de abril y 10 de mayo de 2007 y de 29 de enero de 2009 )."

Por tanto, la cuestión debe quedar centrada en determinar si una relación de noviazgo puede o no ser equiparada a la matrimonial a los efectos de apreciar la posibilidad de acogerse a la dispensa de declarar del artículo 416 Lecrim.

Así, tanto el Tribunal Supremo como esta Sala recogiendo su doctrina, equiparan, a los efectos de dicha dispensa, y aún cuando el texto legal no lo recoja expresamente, la relación análoga al matrimonio a la matrimonial por los siguientes motivos:

a).- En primer lugar, porque el Código Penal lo hace equiparándola en distintos supuestos (en el art. 23 en cuanto a la circunstancia mixta de parentesco, en el art. 173 CP relativo a la violencia familiar y en el art. 454 del CP respecto al encubrimiento de parientes). En todos ellos el texto penal lo que exige es que la relación análoga sea estable.

b).- En segundo lugar, porque el propio TS en otros supuestos en los que el CP no recoge expresamente la equiparación anterior, la ha establecido, como en la excusa absolutoria en los delitos patrimoniales del art. 268 del CP acordando en el Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 que "a los efectos del art. 268 del C. Penal las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial". Por lo tanto, el Tribunal Supremo residencia la fundamentación en la nota de la estabilidad.

c).- Y en tercer lugar, porque denegar la equiparación supondría sería efectuar una interpretación contraria a la realidad de la sociedad actual, que en ningún caso ampararía las reglas generales de la interpretación de las normas jurídicas, conforme al art. 2 del C. Civil , creando situaciones discriminatorias, en las que a supuestos de facto prácticamente iguales en su fundamentación se les aplicaría una normativa diferente.

Dicho esto, el propio TS señala que sería conveniente que el legislador estableciese esta asimilación, de lege ferenda, para evitar situaciones discriminatorias y problemas de alegaciones sobre analogías con otras excusas absolutorias (STS de 20 de noviembre de 2003 ), pero en estos momentos, y a falta de regulación específica la Sala considera que, si por la normativa penal y por el Tribunal Supremo se está permitiendo acogerse a la dispensa legal a las relaciones análogas a la marital, siempre que las mismas sean estables, por tener un proyecto de vida en común, así como que dicha situación perviva en el momento de la declaración en el plenario, la consecuencia lógica de dicha interpretación debe ser que también aplicada a las relaciones de noviazgo estables puesto que la nota que permite la equiparación es la estabilidad y no solo la de convivencia.

En efecto, la convivencia puede ser considerada como la nota más relevante de estabilidad en una relación análoga a la marital pero, desde luego, y en el ámbito de nuestra actual sociedad (artículo 3.1 del Civil) no puede ser el único criterio orientador. Y ello es así, pues algunas personas tienen una relación estable análoga a la conyugal sin convivencia o con convivencia parcial por diversas razones (por circunstancias económicas, profesionales, religiosas, etc.).

Por tanto, en este caso, y con los datos de que disponemos no hay razones para entender que la relación que existía entre las partes del proceso no fuera de la intensidad y compromiso suficiente como para justificar la concesión a la perjudicada de la posibilidad de dispensarse de declarar. Así, no cabe duda de que todas las partes admitieron que, llegado el caso, nos encontrábamos ante un presunto delito relativo a violencia de género, es decir, cometido en el ámbito de las relaciones de pareja. Por ello, resultaría una interpretación sesgada el admitir la relación de pareja análoga a la conyugal para calificar los hechos y negarle al tiempo tal consideración para rechazar la opción de acogerse a la dispensa de declarar.

Por ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

TERCERO.- De otro lado, se alza el recurrente contra la sentencia, instando igualmente la declaración de nulidad de la sentencia y del acto del juicio oral, por cuanto que siendo que había sido declarada previamente pertinente la prueba testifical consistente en la declaración de varios Agentes de Policía, como quiera que los mismos no asistieron al plenario, y habiendo pedido por ello el Fiscal la suspensión del acto con señalamiento en otra fecha, al no proceder así el Juzgador, se causó indefensión a la acusación pública.

Al respecto, y como señala la sentencia del TS 2ª, S 22-03-2002, núm. 590/2002 "la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución", pero sin que ello confiera un derecho ilimitado a la prueba pues como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 21-05-2002, núm. 633/2002 "el derecho a la prueba, no es un derecho absoluto e incondicionado. Precisamente la noción de límite es consustancial y nuclear al concepto de derecho y por tanto también al derecho a la prueba y por ello desde la perspectiva constitucional el art. 24-2 de la Constitución se refiere a la prueba pertinente". Como ha precisado el Tribunal Constitucional al analizar el artículo 24 CE , ello "no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales" (v. SSTC 36/1983, de 11 mayo; 99/1983, de 16 noviembre; 51/1984, de 25 abril; y 150/1988, de 15 julio ), y que tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas."

En efecto, según la doctrinas del TC y TS para la admisión de un medio de prueba es necesario:

1) Que la diligencia probatoria se haya solicitado en tiempo y forma.

2) Que la prueba sea pertinente, debiendo la parte proponente alegar y fundamentar la trascendencia y relevancia de la prueba o como dice la STC 51/85, de 10 de abril , la relación que debe entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el "thema decidendi" para el Tribunal.

3) Que la prueba sea relevante para la resolución del recurso, lo que hace referencia a indefensión "material" que la inadmisión de la prueba produzca a la parte que la proponga, "por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante", que pudiera alterar la sentencia a dictar en su momento en favor del proponente; no apreciándose este elemento valorativo cuando la omisión de la prueba no haya influido o vaya a influir en el contenido de la misma (v. SSTC 116/1983, de 7 diciembre; 51/1985, de 10 abril; 50/1988, de 21 febrero; 158/1989, de 5 octubre; y 45/1990, de 15 marzo .

Así, y teniendo en cuanta cuál fue el desarrollo de la práctica de la prueba durante el juicio oral y cuál podría haber sido, llegado el caso, el peso o contenido de los que los Agentes hubieran podido manifestar en el juicio oral, lo cierto es que el fallo y conclusión de la sentencia no hubiese sido distinto del que a la postre fue. Debemos de partir de dos premisas básicas. La primera, que la perjudicada, como ya hemos resuelto anteriormente, se acogió válidamente a la dispensa de declarar contra su pareja a tenor de lo dispuesto en el artículo 416 Lecrim. La segunda, que los Agentes de Policía , como se evidencia con la lectura del atestado, no presenciaron los hechos, y por ello tan sólo podrían haber explicado lo que la perjudicada les contó que había pasado, y podrían haber narrado también en qué estado anímico encontraron a la perjudicada así como si presentaba lesiones.

No obstante, con arreglo a la doctrina reciente de nuestro Tribunal Supremo, doctrina que por cierto es explicitada acertadamente por el Juez a quo en su sentencia, en los casos en los que el testigo directo de los hechos, que en este caso es Rosa , se acoge a la dispensa de declarar contra el acusado, no es admisible suplir tal falta de prueba de los hechos, acudiendo al relato de los testigos referenciales. En este sentido, las SSTS de 29 de enero y 10 de febrero de 2009 concluyen que "por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre (en nuestro caso presente su pareja). Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia."

Por tanto, aunque se hubiera suspendido el plenario para que en otra fecha hubieran prestado testimonio los Agentes de Policía, con arreglo a esta doctrina que acabamos de indicar, a la que se refiere la propia sentencia impugnada, no habría cambiado el fallo absolutorio de la sentencia, por lo que no podemos afirmar que se causara con ello indefensión a la hoy recurrente. Debe rechazarse también este motivo de recurso.

CUARTO.- En cuanto a costas procesales y por aplicación de lo prevenido en el artículo 240 de la Lecrim., y al no apreciarse mala fe ni temeridad en las partes recurrentes, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, confirmando en todos sus extremos la sentencia de fecha 6 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid , declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.