Sentencia Penal Nº 756/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 187/2013 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

ROLLO 187/2013-E

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 259/2011

JUZGADO DE LO PENAL 2 DE SABADELL

SENTENCIA Nº 756/13

Ilmos. Srs.:

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

DÑA. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

En Barcelona, a 30 de julio de 2013.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en grado de apelación, por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Rollo de Apelación 187/13-E, dimanante del Procedimiento Abreviado 259/11, procedente del Juzgado de lo Penal 2 de Sabadell, seguido por un delito de apropiación indebida contra Fulgencio , en el que se dictó sentencia el día 11-12-12. Ha sido parte apelante la Procuradora Sra. Pérez Leal en representación de Jeronimo y Palmira . Ha sido parte apelada Fulgencio .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Fulgencio del delito continuado de apropiación indebida del que venía siendo acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal por la acusación particular ejercitada por D. Jeronimo y Dña. Palmira . Admitido a trámite dicho recurso, se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal lo dispuesto en el artículo 795.4º de la LECRIM , dando traslado del mismo a las demás partes, por un plazo común de otros diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos.

La representación procesal de Fulgencio presentó escrito impugnando el recurso de apelación. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación presentado en informe de fecha 11 de marzo de 2013.

TERCERO.- Las actuaciones fueron remitidas a esta Sección Séptima de la Audiencia, se dictó providencia ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, designándose también al Magistrado Ponente con arreglo a los criterios objetivos establecidos y, no solicitándose por ninguna de las partes apelantes, y no considerando el Tribunal necesaria la celebración de vista en esta alzada, fue señalado el día 22 de los corrientes para la deliberación y resolución del recurso de apelación interpuesto.

Ha sido Magistrado ponente en la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación, el Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, que no han sido impugnados.

PRIMERO: La acusación particular, en el recurso interpuesto, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, funda su pretensión en un supuesto error de derecho por inaplicación de los art. 252 y 74 del Código Penal . Sostiene la parte apelante que en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia concurren todos y cada uno de los elementos del delito de apropiación indebida que mencionada y que no resulta necesario reiterar en esta instancia, por lo que interesa que se revoque la sentencia absolutoria y se dicte una nueva en la que se condene al acusado Fulgencio . En definitiva, se afirma, la actuación recogida en la sentencia confirma que el dinero fue entregado en administración para inversión y fue destinado, no a la inversión pactada, sino a incorporarse al patrimonio personal del acusado.

SEGUNDO: La alegada infracción, por inaplicación de los arts. 252 y 74 del Código Penal , impone que debamos respetar los hechos probados declarados en la sentencia de instancia, que el recurrente considera constitutivos del delito continuado de apropiación indebida que fue objeto de acusación en el acto del juicio oral.

Los hechos probados recogen, entre otros datos fácticos, la celebración de los contratos de inversión entre el acusado y los ahora recurrentes, así como el celebrado con María del Pilar , pero descartan que las cantidades que, con destino a la inversión, fueron recibidas por Fulgencio en su condición de director de la oficina de General Financial, fueran incorporadas por éste a su patrimonio personal y hubiera dispuesto de las mismas en su propio beneficio, aún cuando también se declara probado que el acusado no ha devuelto las sumas recibidas, pese a haber sido reclamadas.

Cabe recordar que según constante jurisprudencia (a modo de simple ejemplo, entre otras muchas, STS 30 de abril de 2002 ) el delito de apropiación indebida requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada. d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento, y e) por último, el delito de apropiación indebida precisa para su perfección la existencia de un nexo de culpabilidad, en cuanto que reclama para poder ser apreciado no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporar los bienes al propio patrimonio o ánimo de lucro.

La Juzgadora de instancia, con fundamento en las pruebas documentales y personales practicadas en el acto del juicio oral, ha considerado que las sumas dinerarias entregadas por los apelantes no han sido incorporadas por el acusado a su patrimonio personal. La valoración realizada del conjunto de las pruebas practicadas en el juicio oral no se considera, se ha alegado por la parte apelante que, como dijo, admite las mismas, irracional o alejada del resultado del material probatorio aportado en el acto del juicio oral. Del resultado de las pruebas, como se recoge en el relato fáctico, no ha quedado acreditado que el apelado 'dispusiera para sí de las cantidades indicadas... recibidas en concepto de administración'.No concurren, por lo expuesto, los elementos precisos para la existencia del delito continuado de apropiación indebida por el que se solicita, en esta segunda instancia, la condena de Fulgencio . En la fundamentación jurídica de la sentencia se analiza, de forma suficientemente detallada, los hechos y circunstancias acreditadas y de los que se alcanza la conclusión fáctica relativa a la inexistencia del elemento subjetivo necesario para que pueda apreciarse en la conducta del acusado la realización del delito que se imputa.

TERCERO: En definitiva, y bajo la alegada infracción de los art. 252 y 74 del Código Penal , se intenta sostener una diversa valoración del resultado de las pruebas personales y documentales practicadas, en abierta contradicción con la efectuada por la Juzgadora de Instancia.

Debe tener por ello aplicación, también en este supuesto, la reiterada doctrina que, sobre los límites de la apelación en el proceso penal cuando, con fundamento en la valoración de pruebas de naturaleza persona se ha dictado sentencia absolutoria en primera instancia, deriva de la primera sentencia del Tribunal Constitucional en esta materia, la conocida STC 167/2002 de 18 de Septiembre , en cuyo décimo Fundamento Jurídico recogiendo, a su vez, la Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señala que ...'cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado... ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exigiría una nueva y total audiencia del mismo y de los demás interesados y partes adversas...'.El desarrollo de esta doctrina en numerosas sentencias desde la mencionada es abundante y sobradamente conocido y en ellas se analizan, de forma reiterada, los necesarios efectos que derivan de la inmediación en primera instancia, inmediación de la que carecemos en esta apelación, así como de la necesidad de garantizar, también en segunda instancia, el derecho de defensa.

La amplia y ya clásica doctrina antes citada ha sido recogida y sistematiza, una vez más, en la reciente STS de 25 de enero de 2012 , que, con cita de la STS de 29 de diciembre de 2011 , sostiene que 'la obstaculización para invertir el sentido absolutorio de la sentencia proviene de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales para poder condenarex novo en segunda instancia, y más en concreto obedece a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa'.

Consecuencia de dicha doctrina, y llevada la misma al proceso penal, el Tribunal Constitucional ya indicaba, en la STC 167/2.002 ya citada que, 'el recurso de apelación en el procedimiento abreviado,... otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunalad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, denovum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgadorad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación a la del jueza quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba,.. Pero en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunalad quem , deben de respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24 de La Constitución Española '. Garantías entre las que, sin duda, se encuentran los respetos a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas y el principio de audiencia y oralidad.

Las consecuencias que pueden extraerse de tal doctrina son múltiples habida cuenta de la estructura de la apelación penal en el ámbito del procedimiento abreviado. Y, el Tribunal Supremo, en las sentencias arriba mencionadas, concluye que, no existiendo el trámite necesario, exigido por la doctrina del TEDH y del TC, de la imprescindible audiencia del acusado y la posible práctica, por segunda vez, de la testifical en la vista oral de la segunda instancia, como deriva del contenido taxativo del artículo 790.3 LECRIM , no modificado por la última reforma de la citada Ley por Ley 13/2009 de 13 de noviembre, 'no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia'.Apostilla el Tribunal Supremo que 'de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos de facto el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas'.

El relato fáctico que se declara probado en la sentencia, como se dijo, no permite considerar, pese a las alegaciones que se realizan, la existencia de los elementos del delito de apropiación indebida en los hechos que se declaran realizados por el apelado. La modificación del relato fáctico no resulta posible en esta instancia a tenor de las alegaciones que se realizan por el recurrente y como consecuencia, además, de la anterior doctrina del Tribunal Constitucional. Este Tribunal, en esta alzada, no podrá entrar a valorar la culpabilidad del acusado en la anterior instancia, en cuanto a su efectiva intención y la concurrencia del elemento subjetivo del ilícito que se dice cometido, sin haber sido oído y sin recibir con inmediación las pruebas, de cargo y de descargo, declaración del propio acusado y resto de pruebas de naturaleza personal practicadas en su día, de cuya valoración, en definitiva, y a tenor de los hechos declarados probados, podría derivar la comisión del delito que se imputa. Ello significaría la vulneración por este Tribunal del derecho fundamental al proceso con todas las garantías y del derecho a la defensa ( artículo 24 de la CE ), que precisamente este Tribunal debe garantizar y tutelar.

Es con base a lo anterior que esta Sala procede a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia impugnada por la vía del mismo.

CUARTO: Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada, conforme previene el artículo 240.1 de la LECRIM .

Vistos los artículos 795 y 796 de la LECRIM , y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jeronimo y Palmira , contra la sentencia dictada el día 11 de diciembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal 2 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado 259/11, seguido por un delito de apropiación indebida; y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha sentencia íntegramente.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos ( artículo 796 LECRIM ).

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia con certificación de la presente resolución, para su cumplimiento y demás efectos legales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública; doy fe.