Sentencia Penal Nº 756/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 105/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Normal;

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 105/15

Procedimiento Abreviado núm. 211/11

Juzgado de lo Penal núm. 13 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilma e Ilmos Magistrada/os

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO

En la ciudad de Barcelona, a Dieciocho de Septiembre de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal del acusado Remedios contra la sentencia dictada en los mismos el día 21-5-2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, condeno a Remedios como autora penalmente responsable de un delito de continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SIETE euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

ABSUELVO LIBREMENTE a la acusada del delito continuado de estafa por el que también se pedía su condena. Condeno a la acusada al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia y declaro de oficio la mitad restante

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SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL 0 solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose el día 23-4-2015 , tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado día para la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente:

Ha resultado probado que la acusada Remedios , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba en el año 2009 en el despacho del centro para la Tercera Edad Fort Pienc, sito en la calle Sardenya 139 de la ciudad de Barcelona. En la tarde del día 26 de febrero de 2009 la acusada, movida por el ánimo de procurarse un beneficio económico, se apoderó de dos tarjetas de La Caixa, una de débito con el n° NUM000 y otra de crédito con n° NUM001 , propiedad de su compañera de trabajo Aida y que ésta guardaba en su bolso.

Con las dos tarjetas de la Sra. Aida en su poder, la acusada acudió esa misma tarde a diversos establecimientos donde se hizo pasar por la titular de la tarjeta de crédito, realizando compras varias. En concreto, realizó compras por 39,97 euros en Andiamo, de 101,19 euros en Area de Guissona y de 58,60 euros en Moda Liya, y la tarde siguiente compró en Toni Ortiz Peixeters por importe de 30,88 euros, en Area de Guissona por valor de 82,58 euros, en Moda Liya por 15,90 euros y en Petit Mes por valor de 71,90 euros. En todos los comprobantes de compra estampó la acusada una firma supuesta con el nombre ' Aida '.

El total de las compras fraudulentas llevadas a cabo por la acusada asciende, por tanto, a la cantidad de 401,02 euros, que le ha sido reintegrada a la perjudicada por su seguro.

La causa tuvo su entrada en este Juzgado de lo Penal en fecha 11-5-2011, no se dictó auto de admisión de pruebas hasta fecha 11-1-2013 y no se acuerda fecha para la celebración del juicio hasta la diligencia de ordenación de fecha 5-2-2014. Por otro lado, siendo el auto de procedimiento abreviado de fecha 20-9-2010 no se presentó escrito de acusación por el Ministerio Público hasta fecha 23-2-2011.

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Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) indebida aplicación de los arts. 390 , 390.1 3º en relación al art. 74 del CP ; b) vulneración del principio acusatorio en relación con el concurso medial por el que era acusada la Sra. Remedios y c) procedencia de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 CP . Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para la misma o subsidiariamente se aprecie la atenuante de confesión de los hechos.

La apelante basa el primer motivo jurídico en la inexistencia de los requisitos del tipo penal del delito de falsedad documental por el que ha sido condenada dado que no imitó la firma de la titular en los tickets de compra referidos en los hechos probados y no utilizó el documento de identidad de la titular de la tarjeta. Combate que la STS 870/2003, de 3 de junio , citada en la sentencia apelada sea aplicable al caso al no guardar los hechos similitud con el aquí juzgado, dado que en el caso examinado en aquella sentencia: 1) el acusado exhibió a los vendedores de las tiendas un DNI falsificado y 2) existió una imitación de la firma que existía en el DNI y las grafiadas en los albaranes de venta. Y en base a estos dos hechos, que no concurren en el presente caso, se le condenó por un delito de falsedad. En el caso de la acusada la falsedad es inocua, dado que ha sido absuelta por el delito de estafa al no existir engaño bastante atendiendo a la falta de diligencia de los empleados de los establecimientos comerciales que no solicitaron el DNI ni comprobaron la firma, por lo que no es de aplicación el art. 390.1.3º. No cabe suposición de identidad en aquellos casos en que existe la obligación del vendedor de comprobar la identidad de la persona que entrega una tarjeta de crédito como medio de pago. Nos encontramos frente a un burdo ejercicio de falsedad ideológica, no produciéndose una lesión ó puesta en peligro del bien jurídico protegido, por lo que dicha mendacidad carece de relevancia penal.

Respecto a los elementos del delito de falsedad cometida por un particular del art. 392 CP , se sostiene en la jurisprudencia de forma resumida que, el elemento objetivo implica la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en el art. 390 del CP , y que el elemento subjetivo, viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que con ello se llegue a causar o no un daño efectivo al bien jurídico protegido. La falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, el cual se configura deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. Y, además la del nº 3 del art. 390 suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

En cuanto al bien jurídico protegido, no es otro que la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS núm. 349/2003, de 3 de marzo ; 845/2007, de 31 de octubre ; 1028/2007, de 11 de diciembre ; 377/2009, de 24 de febrero ; y 165/2010, de 18 de febrero , entre otras).La mendacidad, o inadecuación a la realidad, ha de considerarse desde una perspectiva objetiva y no desde la percepción del sujeto activo.

El Juzgador califica los hechos de delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390.1. 3 º y 74 CP . El art. 392 castiga al particular que cometa alguna de las falsedades previstas en el art. 390.1 CP , que en su apartado 3º establece que comete falsedad suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho0 .

Efectivamente es cierto que el supuesto de hecho analizado en la Sentencia de la Sala II del TS de 3-6-2003 mencionada por el Juzgador no es asimilable al supuesto fáctico aquí analizado. Sin embargo, sí se comparte con el Juzgador la calificación jurídica de los hechos y en consecuencia la condena por el delito de falsedad documental. En efecto, en relación a la firma del ticket de compra con tarjeta de crédito, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 18 de julio del 2007, aplicado a las sentencias dictadas a partir de la fecha establece que la firma del ticket de compra, simulando la firma del verdadero titular de una tarjeta de crédito, no está absorbida por el delito de estafa. La apelante manifiesta que en el presente caso el propio Juzgador ha absuelto por el delito de estafa al no existir engaño bastante atendiendo a la falta de diligencia de los empleados de los establecimientos comerciales que no solicitaron el DNI, ni comprobaron la firma, por lo que considera que la falsedad es inocua máxime cuando la firma no es una imitación de la titular de la tarjeta.

Sin embargo, no compartimos el razonamiento de la defensa. Nos encontramos frente a una de las modalidades falsarias sobre documentos mercantiles -no se discute que los tickets de compra firmados mediante tarjeta de crédito lo son, al tratarse de recibos mediante los cuales se carga en la cuenta corriente de la titular de la tarjeta la cuantía del valor de lo comprado-. Pues bien, en los supuestos del art. 390.1 3º CP no es necesario que la conducta de atribución de intervención de una persona, que realmente no interviene, como en el presente caso porque la tarjeta fue sustraída a su titular y posteriormente utilizada por la acusada, no se precisa que la imitación de la firma sea idónea ( SSTS 4 de diciembre del 2000 y 13 de marzo del 2006 ). Por otra parte, en un supuesto de firma falsa del titular de un talón, no es relevante que la falsedad sea burda si con ello se logra alterar la verdad en el tráfico jurídico mercantil. Así en la STS de 24 de noviembre de 2007 -referida a la firma falsa pero burda en un talón- expresa énsese que el cheque puede ser objeto de endoso o de entrega en garantía, etc en cuyo caso la regularidad externa puede provocar confusiones y perturbaciones en el tráfico jurídico-mercantil0

En el caso enjuiciado los tickets de compra ingresaron en el tráfico jurídico con los consiguientes efectos perturbadores, desde el momento que la acusada presentó la tarjeta de crédito de una tercera persona, a sabiendas que no era suya y que la había sustraído. Por todo ello el motivo jurídico se desestima.

Como segundo motivo jurídico se alega vulneración del principio acusatorio en relación con el concurso medial por el que era acusada la Sra. Remedios al haber sido absuelta por el delito de estafa. Sin embargo, dicha alegación carece de sentido. La acusada lo era por ambos delitos -falsedad y estafa en concurso medial- y con independencia de que se hallaren en concurso en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el haber sido condenada por uno de ellos no infringe el principio acusatorio: ha tenido pleno conocimiento de los hechos en los que se basa el delito por el que ha sido condenada y en relación a él ha podido defenderse.

En relación al tercer y último motivo jurídico, entiende la apelante que debe ser reconocida la atenuante de confesión analógica del art. 21.7 en relación al art. 21.4 del CP al haber confesado los hechos a la perjudicada sin saber que se seguía un procedimiento penal contra ella y esta confesión resultó ser de ayuda para la policía. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se desestima la petición con razonamientos jurídicos plenamente acertados.

En efecto, en relación a la atenuante del art. 21.4 CP , tal y como nos recuerda la STS de 28 de junio de 2011 , reiterando la nº 246/2011 de 14 de abril , nº 6/2010 de 27 de enero , y nº 1238/2009 de 11 de diciembre, se resalta que uno de los elementos integrantes de la misma para su concurrencia es el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. Y, en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS de 21-3-97 y 22-6-2001 ). Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22-1-97 y 31-1-2001 ).

Ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo ha mostrado una línea restrictiva en cuanto a la admisión de la atenuante por analogía cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria por confesión. En este caso se produce la confesión cuando las autoridades policiales ya han descubierto uno de los dos delitos cometidos. Sin embargo, se ha acogido por la Sala II en la Sentencia 10.3.2004 , como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008 , de 12 de septiembre) en las que se recuerda que para que se estime integrante de la atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de relevancia para las autoridades a los efectos de la investigación de los hechos.

Aunque efectivamente la perjudicada manifestó en el plenario que su compañera de trabajo admitió haber sido ella quien le sustrajo y utilizó la tarjeta, ello lo hizo cuando sabía que ya había sido policialmente denunciada. Pero lo más relevante a efectos de la no aplicación de dicha circunstancia atenuante es que en su declaración policial no confesó los hechos, sino que se acogió a su derecho a no declarar (f. 37 y 38 ) y tampoco lo hizo ante el Juez Instructor en cuya declaración no reconoció los hechos sino que expuso una versión basada en el error y confusión con las tarjetas al habérselas encontrado en su monedero puestas por una tercera persona (f. 61 y 62), hecho que no guarda relación con los hechos acreditados en el plenario.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Remedios , contra la Sentencia de fecha 21-5-2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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