Sentencia Penal Nº 756/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1079/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0014928
Procedimiento Abreviado 1079/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 226/2018
SENTENCIA Nº756/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Presidente
DON PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
Magistrados
D. JULIÁN ABAD CRESPO
Dª. DELIA RODRIGO DÍAZ
En nombre del Rey
En Madrid, a 16 de octubre de 2018.
Vista en juicio oral y público la presente causa, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de
Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguida dicha causa
como Procedimiento Abreviado cono rollo de sala nº 1079/2018, por delito contra la salud pública, dimanante
del Procedimiento Abreviado nº 226/2018 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, contra el
acusado DON Abilio , con pasaporte de Brasil NUM000 , natural de Anapolis (Brasil), nacido el día NUM001
-1980, hijo de Ambrosio e Sofía , sin antece¬den¬tes pena¬les, en prisión provisio¬nal por esta causa,
representado por el Procurador don Javier Cuevas Rivas y defendido por la Abogada doña María José Ruiz
Félez, y la acusada DOÑA Verónica , con pasaporte de Brasil NUM002 , natural de Brasilia (Brasil), nacida
el día NUM003 -1991, hija de Casiano y Blanca , sin antece¬den¬tes pena¬les, en prisión provisio¬nal
por esta causa, representada por la Procuradora doña Esther Muñoz Fernández y defendida por el Abogado
don Carlos Rodríguez Arias, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley

le corresponde, habiéndose celebrado el juicio oral el día 15 de octubre de 2018, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones defini¬tivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código penal, del que consideró autores penalmente responsables a los acusados, sin la concu¬rren¬cia de cir¬cuns¬tan¬cias modificativas de responsabilidad crimi¬nal, solicitando se les impusiera la pena de cinco años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 86.194'17 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas, así como el comiso de la droga y del dinero intervenido, y que se sustituyan las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional de los acusados y la prohibición de entrada en España durante seis años una vez cumplidas las dos terceras partes de la condena o haber accedido al tercer grado penitenciario o concedida la libertad condicional.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en igual trámi¬te, se conformaron con las conclusiones del Ministerio Fiscal, si bien solicitaron la imposición de la pena de prisión de cuatro años, sustituyéndose por la expulsión cuando se cumpla la mitad de la pena, se acceda al tercer grado penitenciario o se conceda la libertad condicional.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 13.00 horas del día 2 de febrero de 2017, los acusados Verónica y Abilio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en situación irregular en España, llegaron juntos a la terminal del aeropuerto de Barajas, en el término municipal de Madrid, procedentes de São Paulo, en Brasil, en un vuelo de la compañía Air Europa, portando el acusado Abilio en el interior de su cuerpo un total de 39 envoltorios conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso total de 389'137 g con una riqueza media del 84'3%, que equivale a 328'042 g de cocaína pura, y la acusada Verónica portaba en el interior de su cuerpo un total de 30 envoltorios conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso total de 301'993 g con una riqueza media del 85'8%, que equivale a 259'109 g de cocaína pura.

La droga incautada habría obtenido en el mercado ilícito un valor total aproximado al por mayor de 28.731'39 euros, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud.

Los acusados poseían las referidas cantidades de sustancia con la intención de introducirla en territorio español y distribuirla a terceras personas a cambio de dinero. Asimismo, los agentes de policía que detuvieron a los acusados encontraron en su posesión 1.250 euros procedentes del ilícito comercio.

Los acusados carecen de permiso de residencia legal en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas, entre las que destaca el reconocimiento por los propios acusados en el juicio oral de los hechos por los que se les acusa, relacionándose y complementándose dicho reconocimiento con el informe pericial obrante a los folios 101 y siguientes de las diligencias previas sobre la clase de sustancia, peso y pureza en cocaína de la sustancia ocupada a los acusados, así como el informe sobre el valor de la droga intervenida, obrante a los folios 108 y siguientes de las diligencias previas, teniéndose también en cuenta las conclusiones conformes del Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados, acreditan indubitadamente la ejecución por los acusados de los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 -párrafo primero, inciso primero- del Código Penal; que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues los acusados llevaron a cabo el transporte de cocaína, con lo que realizaron un claro acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tal sustancia, que es una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud, según reiterada y constancia Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.



TERCERO.- Del delito antes definido son autores penalmente responsable los acusados, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal).



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO.- En el art. 368 -párrafo primero, inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; por lo que, en definitiva, y teniéndose en cuenta, por un lado la gravedad de los hechos concretos cometidos por los acusados en relación con la cantidad de droga objeto de tales hechos, pero teniendo también en cuenta el reconocimiento por parte de los acusados de haber ejecutado tales hechos, lo que debe ser valorado en la individualización de la pena al suponer un cierto reconocimiento por los acusados del derecho por ellos infringido; se considera procedente imponer a los acusados la pena de prisión de cuatro años y la pena de multa de 50.000 euros.

De conformidad con el art. 53 del Código Penal, cuando se imponga la pena de multa proporcional, los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda para el caso de impago de la multa, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración.

Fijándose en el caso que nos ocupa en cinco días en atención al importe de la multa.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal, conforme al cual serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios e instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, así como de las ganancias provenientes del delito, procede el comiso de la droga y el dinero intervenido.

Por último, por imperativo del art. 56 del Código Penal, conforme al cual, en las penas de prisión inferiores a diez años se impondrá también la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debe imponerse a los acusados dicha pena como accesoria a la pena de prisión impuesta.



SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal, en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse a los acusados las costas del presente procedimiento por partes iguales.

SÉPTIMO.- Dispone el art. 89.1 del Código Penal que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, si bien, excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español; y en todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

En el presente caso, a los acusados se les condena como autores de un delito grave contra la salud pública por haber pretendido entrar en territorio nacional español portando cocaína. Siendo los acusados de nacionalidad extranjera, sin que conste ningún arraigo en territorio nacional español. Por ello, el que la pena cumpla con su función de prevención general en casos como el que nos ocupa, exige la amenaza del cumplimiento efectivo de la misma, al menos en parte, pues la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del condenado a su país de origen, sin tener arraigo ninguno en territorio español, no constituye, evidentemente, sanción suficiente para que prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas penales afines a la que llevaron a cabo los acusados en la presente causa. Por ello, procede acordar la ejecución de una parte de la pena de prisión impuesta, que en atención a la gravedad concreta del delito se fija en la mitad de su extensión, procediéndose a la sustitución del resto de la pena de prisión impuesta por la expulsión de los acusados del territorio español cuando cumplan con la parte determinada de dicha pena, además, claro está, de acordar la sustitución de la pena por la expulsión de los acusados para los casos en que accedan al tercer grado penitenciario o se les conceda la libertad condicional, al establecerse así imperativamente en el propio precepto.

Y de conformidad también con el art. 89 del Código Penal, y en atención a la duración de las penas impuestas en esta sentencia, los acusados no podrán regresar a España en un plazo de ocho años, contados desde la fecha de su expulsión.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Abilio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como al pago de la mitad de las costas, acordándose la ejecución de la mitad de la pena de prisión impuesta en esta sentencia y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del acusado del territorio español; acordándose, en todo caso, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español cuando el acusado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional; sin que el acusado pueda regresar al territorio español hasta transcurridos seis años desde la fecha de su expulsión.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Verónica , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como al pago de la mitad de las costas, acordándose la ejecución de la mitad de la pena de prisión impuesta en esta sentencia y la sustitución del resto de la pena por la expulsión de la acusada del territorio español; acordándose, en todo caso, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español cuando la acusada acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional; sin que la acusada pueda regresar al territorio español hasta transcurridos seis años desde la fecha de su expulsión.

Decretándose el comiso de la droga y del dinero intervenidos, a lo que se dará destino legal.

Abónese a los acusados, para el cumplimiento de las penas que aquí se les impone, el tiempo que estén privados provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a presentar en esta misma Audiencia dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.