Sentencia Penal Nº 757/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 82/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00757/2012

ROLLO DE APELACION Nº : 82/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº : 33 de los de Madrid

JUICIO RAPIDO Nº : 297/2011

JUZGADO DE VSM Nº : 6 de los de Madrid

Diligencias Urgentes : 457/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña María Tardón Olmos

(Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

Doña Ana María Pérez Marugán

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 757/12

En la Villa de Madrid, a 16 de Julio de 2012

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Doña Ana María Pérez Marugán, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 82/2012 de rollo de Sala, correspondiente al juicio rápido número 297/2011, del Juzgado de lo Penal número 33 de los de Madrid, por supuesto delito de malos tratos en el ámbito familiar y quebrantamiento de condena, en el que han sido partes como apelante Don Gumersindo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Amancio Amaro Vicente; y defendido por el Abogado Don Antonio Alberca Pérez, así como el Ministerio Fiscal y Doña Lucía representada por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra y defendida por el Letrado Don Marcial Polo Rodríguez. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 26 de octubre de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 29 de julio de 2010 sobre las 9:30 horas, mantuvo una discusión con su pareja afectiva Lucía , en el curso de la cual, y con el ánimo de menoscabar su integridad física, la empujó y le dio un bofetón en la cara. Como consecuencia de ello, la perjudicada sufrió lesiones consistentes en eritema en mandíbula inferior izquierda y maxilar derecho, así como erosiones en el hombro izquierdo, lesiones por las que la perjudicada no reclama indemnización.

A consecuencia de tales hechos, en fecha 20 de julio de 2010 se dictó Auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de Madrid por el cual, entre otras cosas, se prohibió al acusado mantener cualquier tipo de contacto con la perjudicada. Así, el perjudicado y con conocimiento de que estaba en vigor la anterior resolución judicial, envió a Lucía cuatro mensajes de móvil en el mes de agosto de 2010 y otro el día 7 de septiembre de 2010, mensajes en los que le decía "te pido por favor que no llames a la policía por favor", "no quieres que hagamos las paces, por favor" "qué tal, te sigue interesando lo que tienes donde yo" y "tenemos que hablar, te lo pido por favor".

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Gumersindo como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 y 74 CP , a las penas de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 CP , a las penas de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Lucía , a su domicilio, lugar de trabajo u otro que la misma frecuente o de mantener cualquier tipo de comunicación con la misma por tiempo de un año, nueve meses y un día; todo ello con imposición al acusado de las costas procesales devengadas".

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado Don Gumersindo , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal y Doña Lucía solicitaron la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

NO SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Se declara expresa y terminantemente probado que el día 20 de julio de 2010 se dictó Auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de los de Madrid por el cual, entre otras cosas, se prohibió a Gumersindo mantener cualquier tipo de contacto con Doña Lucía . Sin embargo el perjudicado, con conocimiento de que estaba en vigor la anterior resolución judicial, envió a Lucía cuatro mensajes de móvil en el mes de agosto de 2010 y otro el día 7 de septiembre de 2010, mensajes en los que le decía "te pido por favor que no llames a la policía por favor", "no quieres que hagamos las paces, por favor" "qué tal, te sigue interesando lo que tienes donde yo" y "tenemos que hablar, te lo pido por favor.

No está probado que el día 29 de julio de 2010 sobre las 9:30 horas, Gumersindo mantuviera una discusión con su pareja afectiva Lucía , en el curso de la cual, y con el ánimo de menoscabar su integridad física, la empujara y le diera un bofetón en la cara.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en lo que contradigan los siguientes; y

PRIMERO.- Sustenta el apelante su recurso, en relación con el delito de malos tratos en el ámbito familiar, en un único motivo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (ar. 24.2 CE), al haber sido condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, al considerar el recurrente que el testimonio de la denunciante no reúne mínimamente los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser prueba de cargo. Por su parte, en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar, alega la nulidad de la medida de quebrantamiento de medida cautelar, por cuanto el letrado que intervino en su adopción no podía hacerlo en nombre de la perjudicada.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo del recurso, el análisis debe comenzarse recordando que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción "iuris tantum" de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim . En nuestro caso, del Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio de la juzgadora de instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este caso, el apelante considera que de la prueba practicada no han quedado probados los hechos objeto de la acusación. Aduce al efecto que el testimonio de la víctima no debe considerarse creíble, amén de que no ha sido corroborado por otras pruebas.

Como indica reiterada jurisprudencia del TS (por todas, STS de 28 de octubre de 2000 ), las manifestaciones de la víctima del hecho constituyen prueba de cargo válida siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima para excluir la existencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad; que, además, se compruebe la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación, manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

En este caso, el Juez a quo analiza el testimonio de la víctima, y explica cuidadosamente las circunstancias que rodean el caso, razonando que el testimonio es persistente y creíble. Y llega a la conclusión de que los hechos realmente se produjeron en la forma denunciada.

Sin embargo, lo cierto es que no existe el más mínimo elemento objetivo que permita constatar la realidad de estos hechos. En la causa tan solo constan las versiones contradictorias de denunciante y acusado, sin que las restantes pruebas presentadas puedan servir para otorgar mayor credibilidad a unas manifestaciones sobre otras.

Cierto es que la existencia de versiones contradictorias entre denunciante y denunciado no debe llevar de manera inexorable a la absolución que el apelante pretende, sino que es labor del órgano judicial formar su convicción valorando ambos declaraciones percibidas de manera directa e inmediata, junto con las restantes pruebas que hayan sido practicadas. Y también es cierto y debe recordarse que no pueden situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 CE , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio.

Pero en este caso el testimonio de la víctima ha estado aquejado de importantes contradicciones. En su declaración inicial se limitó a indicar (folio 11) que fue empujada y que el acusado le dio un "fuerte bofetón en la cara". Sin embargo, en el informe médico obrante a los folios 31 y 32 se indica que la víctima "refiere que esta mañana ha sufrido traumatismo craneoencefálico y traumatismo en tronco y brazos" [lo que anteriormente no había referido]. Y más adelante, en la exploración forense (folio 78), indicaría que la agresión consistió en "bofetadas" [no un solo bofetón, como había indicado hasta entonces] y "agarre por el cuello" [lo que constituía también una novedad]. Finalmente, en su declaración judicial (folio 81), se limitaría a indicar que el acusado "la golpeó en la cara con la mano", no haciendo referencia a la pluralidad de bofetadas, ni al agarre en el cuello ni a los traumatismos en tronco y brazos.

Estas contradicciones e inconsistencias en las sucesivas manifestaciones de la víctima, que obviamente debilitan el valor probatorio de su declaración, exigen contrastar y corroborar este testimonio con las restantes pruebas practicadas. Pero en este caso tales restantes pruebas no han existido, o padecen también ciertas debilidades. Así, en primer lugar, lo que existe es un contraindicio: pese a que la víctima indica en su declaración judicial (folio 82) que enseñó a la policía la marca de las lesiones sufridas, los agentes indicaron desde el primer momento (folio 2) que la víctima no presentaba lesiones aparentes en el rostro. En segundo lugar, el dictamen forense fue inconcluyente porque fue practicado meses después. Y en tercer lugar, el propio dictamen médico objetiva ciertas lesiones que no concuerdan exactamente con las lesiones denunciadas, en cuanto indica que la víctima presentaba erosiones en hombro izquierdo, cuando no fue denunciado ningún golpe en el hombro, y que presentaba eritemas en mandíbula inferior izquierda y también en el maxilar derecho, que no eran desde luego apreciables a simple vista y que difícilmente pueden causarse con un solo golpe como el denunciado.

Se echan pues de menos algunos elementos probatorios que hubieran podido ayudar a clarificar los hechos y a constatar su realidad. Todo ello, más que devaluar o no el valor inculpatorio del testimonio de la víctima, lo que sí hace es acentuar la necesidad de corroboración de su testimonio de alguna otra forma. Y como no hay forma de conseguirlo, hace que no pueda llegarse a una plena convicción sobre la veracidad de una de las posturas en perjuicio de la otra, por considerar que la prueba practicada no permite avalar sin duda alguna una de ellas.

En esta situación resulta de aplicación el principio in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Así como la presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, aquel principio implica la existencia de una prueba contradictoria, incluida desde luego la de cargo, que el Juzgador, de acuerdo con el art. 741 LECrim , valora y, como consecuencia, como indican las SSTS de 8 de junio y 22 de octubre de 1989 , si en esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto a la realidad de los hechos o a la existencia de elementos psicológicos, debe absolver ( S.T.C. de 20 de febrero de 1989 y SSTS de 9 de mayo de 1988 , 8 de junio y 2 de octubre de 1989 ). De este modo, concurriendo tales dudas en el presente caso, es procedente revocar la resolución recurrida y dictar en su lugar sentencia absolutoria en relación con el delito de malos tratos.

TERCERO.- La situación es completamente distinta en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar.

En este caso el motivo del recurso es muy específico: se cuestiona la existencia de la orden de alejamiento de 20 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de los de Madrid, en que se había impuesto al acusado como medida cautelar, entre otras, la prohibición de mantener cualquier tipo de comunicación con Doña Lucía . Alega el apelante que la denunciante indicó en el atestado policial que cuando lo estimara necesario recabaría los servicios de un letrado de oficio, por lo que el letrado de oficio que compareció en la vista no contaba con mandato de la perjudicada, razón por la que el Auto acordando la orden de protección sería nulo.

Basta, sin embargo, para desestimar este motivo del recurso con dar por reproducidos los argumentos expuestos por el Juez a quo en su resolución recurrida: en primer lugar, es evidente que la víctima manifestó en la declaración que prestó en el atestado policial que quería solicitar y solicitaba en ese momento la orden de protección; en segundo lugar, cumplimentó y firmó a al efecto el modelo de solicitud de la orden de protección; y en tercer lugar, por último, la orden de protección podría haberse acordado incluso de oficio, de modo que el hecho de que no hubiera existido la petición (lo que, se insiste, no es el caso) o el hecho de que la víctima no asistiera a la audiencia, no son óbices a que se acordara la orden de protección.

CUARTO.- Pese a la desestimación parcial del recurso, no existen motivos para imponer al apelante las costas derivadas del mismo.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Gumersindo contra la sentencia de 26 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 33 los de Madrid en Autos de Juicio Oral número 297/2011.

Revocamos dicha Sentencia en cuanto al delito de malos tratos en el ámbito familiar, absolviendo libremente al acusado de este delito y declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en la instancia.

Confirmamos dicha Sentencia en cuanto al delito de quebrantamiento de medida cautelar, condenado al acusado al pago de la mitad de las costas causadas en la instancia.

Declaramos de oficio las costas del recurso de apelación.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.