Sentencia Penal Nº 757/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 442/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 442-13

Juzgado Penal nº 5 de Móstoles

Juicio Oral 39-12

SENTENCIA Nº 757/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE).

Dª. MARÍA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA.

En Madrid, a once de Noviembre de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 39/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles y seguido por un delito de lesiones imprudentes siendo partes en esta alzada como apelante Inocencia y como apelado el Ministerio Fiscal y Herminia , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. Cubero Flores.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 19 de Julio de 2013 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

' La acusada Inocencia , propietaria del Centro de Belleza Patricia Vilchez, sito en la Avenida del Siglo XXI, nº 10, local 15 de la localidad de Boadilla del Monte, el día 20 de octubre de 2009, tras acudir Herminia al centro para realizarse una depilación Laser en Piernas completas, con infracción del deber de cuidado y careciendo de la cualificación necesaria para el desempeño de la profesión y mediante el empleo del aparato LASER DIODO LIGHT SHEER, le realizó la depilación laser, durante dos horas, de ambas piernas, a pesar de que durante la misma la perjudicada le manifestaba que le estaba produciendo dolor y que le habían salido marcas en ambas piernas, teniendo que acudir a una farmacia para aplicarse la pomada Halibut y así mitigar el dolor, teniendo que acudir, ante la persistencia del dolor al médico de urgencias al día siguiente y posteriormente a un médico especialista en dermatología.

Como consecuencia de estos hechos Herminia sufrió lesiones consistentes en quemaduras de primer y segundo grado en ingles, muslos y piernas y manchas hiperpigmentadas residuales que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y tratamiento médico especializado por dermatólogo tardando en curar 124 días de los cuales 20 son impeditivos, quedando como secuelas perjuicio estético moderado ( 8 puntos ).

La perjudicad Herminia reclama por las lesiones sufridas.

La acusada no tenía contratado, a la fecha de los hechos ningún seguro de responsabilidad civil con la Compañía Aseguradora Banco Santander Seguros y Reaseguros.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo condena y CONDENOa la acusada Inocencia , ya circunstanciados, como autora criminalmente responsable de UNDELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES MESES DEPRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de inhabilitación para el desempeño de su profesión, oficio o cargo durante el plazo de seis meses y al pago de las costas, y a que INDEMNICE a Herminia en la cantidad de 7.200 euros por laslesiones y en la cantidad de 6.700 por las secuelas, cantidades que se incrementarán con el interes legal del dinero más dos puntos desde la fecha de notificación de la sentencia a los condenados y hasta su completo pago. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la citada apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 7 de Noviembre de 2013 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en los siguientes motivos:

a) error en la apreciación de la prueba

b) vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

c) infracción de ley por conceder indemnización no procedente, tanto en relación a los días de impedimento, como en relación a las secuelas, por ser éstas últimas inexistentes.

d) infracción de ley por no contemplar la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora Santander Seguros, S.A.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir

directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En la sentencia impugnada se recogen con detalle y precisión los motivos por los que se considera desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada, motivos que no son otros que los derivados de la correcta apreciación de la prueba por parte de la juzgadora, conforme expondremos a continuación y siguiendo el hilo de argumentación impugnatoria de la defensa y todo ello en aras de la tutela judicial efectiva.

Dentro de este capítulo impugnatorio la defensa subdivide su discurso en torno a los siguientes extremos, a los que , como decimos, daremos respuesta:

1) No es necesaria , según la defensa, una especial formación facultativa para administrar tratamiento laser

2) La paciente había sido tratada antes sin mayores complicaciones

3) No es creíble que se le produjera dolor en ese momento

4) La paciente se administró una pomada 'halibut' y ello rompe el nexo causal entre el tratamiento proporcionado por la acusada y las lesiones sufridas por la denunciante.

En cuanto a la primera cuestión que plantea la defensa, hemos de indicar que la negligencia, clara , grave y flagrante de la acusada, no se infiere, sólo, de su falta de formación en el ámbito sanitario, ni siquiera de su falta de formación en el manejo de la máquina, sino de la deficiente aplicación del tratamiento laser que nos ocupa, no adoptando las elementales precauciones que hubiera evitado un resultado lesivo, como son el previo sometimiento a la paciente de un cuestionario ( se le había realizado dos años antes otro cuestionario pero en relación a otra máquina y manejada por persona diferente), un mínimo test de comprobación de sensibilidad de la piel, la adecuada graduación de la intensidad del láser, la simple interrupción del tratamiento ante las expresiones de dolor de la denunciante,....

No se acusa a la denunciada de un delito de intrusismo profesional, sino de la aplicación de un tratamiento sin la adecuada formación y sin poner en práctica las elementales precauciones con que dicho tratamiento ha de implantarse. De todos modos llama la atención que en el documento que obra al folio 53 de las actuaciones , documento aportado por la propia acusada y que consiste en instrucciones que se reparten a las personas que se someten al tratamiento, se diga que 'Para cualquier otra cuestión no dude en consultar con el médico del centro'. Es decir el propio centro de estética reparte un folleto en el que explica las instrucciones del tratamiento y en el que se indica, expresamente y de manera tipográficamente relevante, que se consulte con el médico del centro ante cualquier problema. Es decir la propia acusada viene a reconocer la necesidad de que al menos el tratamiento esté vigilado o controlado por experto facultativo, experto facultativo que desde luego brillaba por su ausencia en el centro que nos ocupa.

En segundo lugar el hecho de que la denunciante hubiera sido tratada en otras ocasiones sin mayores problemas no obsta a que , precisamente en relación al hecho que nos ocupa, dicho tratamiento no fuera el adecuado. La propia acusada y a tenor de la documentación ( folio 51) que ha aportado y sus manifestaciones, ha acreditado que el anterior tratamiento, dos años antes, en el 2007, se hizo por otra persona del centro, probablemente con mejor formación y con otra máquina diferente. Constituye por tanto, uno de los elementos claros de la grave imprudencia que nos ocupa, aventurarse a aplicar el tratamiento a una cliente con una máquina nueva, sin adoptar una mínima precaución en relación a dicho nuevo instrumento de aplicación del tratamiento. Por tanto tal extremo, que la defensa considera favorable a sus intereses, no hace sino acrecentar la reprochabilidad penal de su conducta.

En tercer lugar pone en duda la apelante la existencia de fuerte dolor en la denunciante y que manifestara tal dolor en el acto del tratamiento. Sin perjuicio de la claridad expositiva, la contundencia, credibilidad y coherencia , de la denunciante en sus manifestaciones en el acto del juicio oral, es obvio que unas quemaduras de , nada más y nada menos, segundo grado en toda la superficie de las piernas, produce dolor y mucho. Obsérvese que no estamos hablando de una quemadura de primer grado, como pueda ser la que se produce con una cerilla, con algo de aceite que salte al cocinar, que de por sí y como todos hemos experimentado duele, sino de quemaduras de segundo grado, no leves, sino de grado medio y además en una superficie muy amplia, no en punto concreto. Por otra parte el dolor debió ser muy intenso por dos razones más. Una de ellas es que la denunciante acudió al día siguiente al médico, es decir, el dolor persistía, y a los pocos minutos del hecho a la farmacia y , muy significativo y en ello insistió mucho sorprendentemente la acusada, la denunciante se fue sin abonar la sesión. Lógicamente la ahora denunciante no debió quedar muy contenta precisamente con que la quemaran y no abonó la sesión, lo que acredita que ya desde ese momento, por el intenso dolor sufrido, veía claras las consecuencias de lo ocurrido.

En cuarto lugar la parte apelante, en el legítimo ejercicio eso sí de su derecho a la defensa, pretende poner en entredicho la evidencia incontestable, científica y clara de la relación de causalidad entre el resultado producido y la conducta de la acusada. En tal sentido los informes médicos, tanto los iniciales , como los posteriores del médico forense ( folios 79, 80 y 132), el informe de la Doctora Matilde y , sobre todo, las manifestaciones de la citada Doctora y del forense en el acto del juicio oral, no pueden ser más claros en orden a dicha relación de causalidad.

Entendemos que no puede dudarse de la relación entre las quemaduras de segundo grado , de forma anular y en toda la zona donde se aplicó el laser, y dicho tratamiento. Intenta romper dicho nexo causal la parte acusada sobre la base de que dichas quemaduras se incrementaron a consecuencia de la aplicación de la pomada 'halibut'. La denunciante y así se recoge en sentencia, admitió haberse aplicado dicha pomada y la misma fue posteriormente retirada del mercado. Ahora bien, la declaración , en juicio oral, que para eso se celebran los juicios, de Doña Matilde no deja lugar a dudas. Aclarando lo que se había recogido de manera no del todo correcta en su declaración en fase de instrucción, señaló la citada dermatóloga, que la aplicación de la pomada 'halibut', es absolutamente irrelevante en la evolución de las quemaduras. Ni aporta, ni quita nada a dicha evolución. Se le interrogó a fondo por la Sra. Letrada de la defensa, como puede verse en la grabación del juicio y explicó de manera clara porqué se habían recogido de manera no correcta sus manifestaciones en fase de instrucción y terminó concluyendo tajantemente que 'para nada es relevante' la aplicación de halibut en relación a las quemaduras que nos ocupan. Por otra parte y atendiendo a los propios argumentos que al respecto se exponen en el recurso de apelación, la citada pomada ha sido retirada por una incorrecta formulación en relación a unos componentes de la pomada ( retinol), no porque produzca quemaduras de segundo grado, quemaduras, que , evidentemente, se produjeron por la deficiente aplicación del tratamiento laser a la perjudicada. El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.-En cuanto al segundo motivo las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de la propia acusada, la declaración de la perjudicada, el resto de la prueba testifical y la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario con todas las garantías. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El segundo motivo no puede prosperar.

TERCERO .-Alega en tercer lugar la apelante que la indemnización es desproporcionada, tanto en relación a los días de incapacidad , como en relación a las secuelas.

Las indemnizaciones contenidas en el baremo que se recoge en el Real Decreto Legislativo 8/2004 son obligatorias únicamente en cuanto a los delitos culposos relacionados con la seguridad vial. Nos hallamos ante un delito culposo o imprudente, pero no relacionado con la seguridad vial. No obstante se ha tomado como referencia orientativa dicho baremo y efectivamente, sobre la base de dicha referencia, las indemnizaciones son ajustadas a derecho.

Aplicando la estricta literalidad del citado baremo, las lesiones se indemnizarían en 4.752 euros ( incluído el 10 % de incremento por hallarse en edad laboral la perjudicada) y las secuelas resultarían, con el mismo criterio en casi 8.000 euros ( 8 puntos por 908 euros más el 10 % de incremento). Como vemos en las lesiones el baremo resultaría algo inferior, pero en las secuelas aún resultaría superior. Es decir, en resumidas cuentas, el criterio seguido en la sentencia es orientativo, pero se ajusta a lo que globalmente se hubiera concedido si estuviéramos ante un siniestro circulatorio.

Esgrime la parte apelante su desacuerdo con los días de incapacidad que ha concedido el médico forense. Explicó dicho perito en el acto del juicio oral de manera clara y contundente dicho criterio. Señalo que la perjudicada le indicó que al tener un contrato temporal, no pudo acogerse a la baja laboral, por temor a perder su empleo. Ahora bien, una cosa es la baja laboral que concede la seguridad social, y que, desde luego es voluntaria del trabajador y otra la situación objetiva de incapacidad para las ocupaciones habituales, que valora el médico forense , atendiendo a la realidad de la lesión y su influencia objetiva en la vida del paciente. Así lo explicó el forense considerando que 20 días de incapacitación para ocupaciones habituales era lo procedente , habida cuenta la entidad de las lesiones.

En cuanto a la secuela, el informe del forense acredita la existencia de la misma. El hecho de que la perjudicada, con buen criterio y por razones obvias de preservación de su intimidad, no quisiera mostrar las piernas en el acto del juicio oral, no obsta a la realidad de la secuela, que recoge el médico forense en su informe. Los informes periciales se llevan a cabo con un previo examen del paciente por parte del perito, en condiciones de preservación de la intimidad y para garantizar la mayor objetividad si acaso el perito tiene que hacer uso de algún medio de diagnóstico o exploración. Sería absurdo, ridículo y contrario a elementales normas procesales y del sentido común, que una agredida sexual, por ejemplo, tuviera que mostrar al Tribunal o Juzgado , las consecuencias directas de la agresión sufrida en el acto del juicio oral y público. El motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Alega la parte apelante, en último extremo, infracción de ley pues se debería haber condenado a la entidad Santander Seguros, S.A. , como responsable civil directa. El motivo no puede prosperar, sencillamente porque, conforme puede comprobarse en la póliza aportada y que obra al folio 60 de las actuaciones, la acusada no había contratado la responsabilidad civil. Es decir su seguro no amparaba la responsabilidad civil nacida de su actividad profesional. No es que la entidad aseguradora alegue una cláusula de exclusión de dicha cobertura, lo que no sería efectivamente oponible frente a terceros perjudicados, sino que , simplemente, no existía dicho seguro de responsabilidad civil. El motivo no puede prosperar y la sentencia ha de confirmarse en su integridad.

QUINTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Inocencia , contra la sentencia de fecha 19 de Julio de 2013 , dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Móstoles en el Juicio Oral nº: 39-12, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.