Sentencia Penal Nº 757/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 515/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que absolvió del delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido Dionisio representado por la Procuradora Sra. Aparicio Florez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de El Prat de Llobregat, instruyó Diligencias Previas contra Dionisio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 12 de diciembre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Bolivia, con residencia legal en España, llegó al aeropuerto de Barcelona sobre las 18:30 horas del día 28 de septiembre de 2012 procedente de su país de origen tras realizar el itinerario Santa Cruz (Bolivia-Buenos Aires-Barcelona, en vuelo de la compañía aérea Aerolíneas Argentinas NUM000 , llevando consigo dos maletas en cuyo interior, junto a ropa y enseres de uso personal fueron halladas un total de 23 bolsas de plástico de color verde que contenían hojas de coca, las cuales arrojaron un peso bruto total de 10.825 gramos y un peso neto de 10.614 gramos, siendo la riqueza de la cocaína base de 0,6% y la cantidad total de cocaína base, 68 gramos.

No ha quedado acreditado que dichas hojas estuvieran destinadas a ser transmitidas a terceros a título lucrativo, ni que su valor en el mercado alcanzara la suma de 3.207 euros, así como tampoco, tuviera intención el acusado de extraer de ellas cocaína para su posterior distribución a cambio de precio, ni que su consumo, a través de la masticación de la hoja, tenga efectos nocivos en la salud de las personas'.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:Que debemos absolver y absolvemos a Dionisio del delito por el que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal ordenándose su destrucción al no poseer las debidas autorizaciones para su consumo en España.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal,que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRim ., por indebida inaplicación del artículo 368 (contra la salud pública) del C.P . al resultar absuelto el acusado del delito que le imputaba el Ministerio Fiscal.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de octubre de 2014.

Fundamentos

ÚNICO.-1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional formalizada por el Ministerio fiscal es absolutoria respecto al delito contra la salud pública que el Ministerio fiscal acuso en la instancia. La oposición contra la sentencia es por error de derecho discutiendo, desde el respeto al hecho probado, la errónea aplicación del precepto penal sustantivo que invoca como inaplicado al hecho probado.

En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado fue detenido en el aeropuerto de Barcelona cuando procedía de su país de origen Bolivia, portando en las maletas que llevaba 23 bolsas que contenían 10.825 granos de hoja de coca, con una riqueza de cocaína pura de 68 gramos. Se declara probado que no ha sido acreditado que las hojas estuvieran destinadas a la venta ni que el acusado tuviera intención de extraer de ellas cocaína 'para su posterior distribución, ni que su consumo, a través de la masticación, tenga efectos nocivos para la salud'.

Lo primero que tenemos que señalar en la presente impugnación, y para ello seguimos a la STS 156/2014 , es la viabilidad del recurso de casación frente a una sentencia absolutoria, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que considera contrario al Convenio que interpreta la alteración de los hechos realizados por un tribunal que no ha percibido la prueba practicada, por lesionar el derecho a la presunción de inocencia y a la defensa consagrados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y nuestra Constitución. 'Hemos de recordar lo que constituye una doctrina consolidada de esta Sala sobre el alcance de la revisión de las sentencias absolutorias cuando la misma es realizada por un tribunal que no tiene contacto directo con la actividad probatoria del enjuiciamiento, doctrina que inicia el Tribunal Europeo de derechos Humanos y has sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido son claras las limitaciones a la revisión de sentencias absolutorias en la instancia cuado no se tiene un contacto directo con la prueba y ello tanto por el respeto al derecho a un proceso con todas las garantías, establecido en su concreto contenido constitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/202, como por las exigencias del derecho de defensa, en los casos en que una sentencia absolutoria en la instancia es objeto de recurso por las acusaciones con pretensiones de condena.

Lo indicamos en la STS 500/2012, de 12 de junio , en la que dijimos que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación (STS sentencias núms. 798/11 de 14 de julio y 698/2011 de 22 de junio , recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reafirmada en su Sentencia (45/2011 de 11 de abril ) .

Son postulados esenciales de tal doctrina que: cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Tal exigencia no juega cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica. (En la Sentencia TS nº 138/2013 de 6 de febrero reiteramos la misma línea).

2.- De acuerdo a lo anteriormente expuesto abordamos la impugnación y constatamos unos hechos principales: la intervención de mas de 10 kilogramos de hoja de coca, su contenido expresado en cocaína pura en 68 gramos, las declaraciones del acusado en el sentido de destinarlas a su consumo entre varios compatriotas mediante masticación; no resulta acreditado la finalidad de extraer la sustancia tóxica. La absolución, se dice en la sentencia impugnada y se ratifica en el auto de aclaración, se fundamenta en la ausencia de 'potencialidad lesiva de la sustancia y su aptitud para poner en peligro el bien jurídico salud pública'.

El Ministerio fiscal opone un único motivo, por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal . Parte en la impugnación del hecho probado, que sintéticamente hemos trascrito anteriormente y al que nos remitimos. Añadimos que en el recurso de aclaración se reitera la absolución al no resultar acreditada la afectación del bien jurídico salud pública en su consumo por la masticación de la hoja de coca.

Como sostiene la sentencia impugnada, los hechos son idénticos a los enjuiciados y objeto de una sentencia absolutoria dictada por la misma Sección de la Audiencia provincial de fecha de 21 de mayo de 2013, que fue recurrida en casación por el Ministerio público y resuelta en STS 135/2014, de 26 de febrero a la que forzosamente hemos de referirnos, y transcribir, para dar respuesta a la pretensión deducida.

Dijimos en la Sentencia referida y, ahora, ratificamos mediante la reproducción de su doctrina que 'El Tribunal parece dudar en algún momento de la concurrencia del elemento objetivo del delito del artículo 368 del Código Penal [la nocividad de la hoja de coca consumida por masticación]. La hoja de coca aparece mencionada específicamente de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de modificación de la misma, Nueva York, 8 de agosto de 1975, en la Lista I, que recoge todos los estupefacientes que estarán sujetos a todas las medidas de fiscalización aplicables a esas sustancias, según dispone el artículo 2, lo cual conforma un marco legal que no puede ser ignorado. Por lo cual, si la cantidad poseída con finalidad de tráfico contiene suficiente cocaína pura para evitar la exclusión razonable del riesgo para el bien jurídico protegido, el elemento objetivo del delito concurre, sin que pueda descartarse por el hecho de que no se haya acreditado que el poseedor pretendiera transformar las hojas en cocaína base o cuál sería la cantidad que resultaría de tal proceso de transformación. Pues, mencionada la hoja de coca en la referida Lista I de la Convención sobre estupefacientes, el tráfico de la misma, en cantidad suficiente para la creación del riesgo contemplado en el tipo en atención a la cantidad de sustancia pura objeto de la acción, sería una conducta típica, aunque se prescindiera por el poseedor de su transformación en cocaína base, ejecutándose los actos de tráfico sobre la misma hoja de coca. Y ello, aunque, dados los hechos recogidos en la sentencia, no pueda equipararse a todos los efectos la posesión de 30 gramos de cocaína pura con la de la hoja de coca ocupada al acusado.

Es cierto que el artículo 21.1 de la citada Convención, 27.1 del texto enmendado en 1972, dispone que 'Las Partes podrán autorizar el uso de hojas de coca para la preparación de un agente saporífero que no contenga ningún alcaloide y, en la medida necesaria para dicha uso, autorizar la producción, importación, exportación, el comercio y la posesión de dichas hojas', pero España no se ha acogido a esa posibilidad y no se recoge en la sentencia ninguna relación de la conducta del acusado con estas previsiones.

Por otra parte, el artículo 49.1 del texto original y del enmendado reconocía a las partes, al firmar, ratificar o adherirse a la Convención, la posibilidad de reservarse el derecho de autorizar temporalmente en cualquiera de sus territorios la masticación de hoja de coca, entre otros aspectos, si bien en el apartado 2.e) del mismo artículo se dispone que 'La masticación de hoja de coca quedará prohibida dentro de los veinticinco años siguientes a la entrada en vigor de la presente Convención conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 41'. La Convención de 20 diciembre 1988, ratificada por Instrumento de 30 julio 1990, contiene una reserva expresa de la República de Bolivia, en la que 'hace constar su reserva expresa al párrafo 2 del artículo 3 y declara que no se aplicarán a Bolivia aquellas disposiciones del mencionado párrafo que puedan interpretarse que tipifican como delitos penales el uso, consumo, posesión, adquisición o cultivo de la hoja de coca para el consumo personal.

2. Respecto del elemento subjetivo, en tanto se trata de un hecho, no podría ser rectificado en vía de recurso para dejar sin efecto una absolución y sustituirla por una sentencia condenatoria, según reiterada jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo. Sin embargo, sin alterar los términos de la sentencia de instancia, y por lo tanto, sin rectificación fáctica alguna, la afirmación según la cual no está acreditado que el acusado destinara las hojas 'a ser transmitidas a terceros a título lucrativo', es completada en la fundamentación jurídica con afirmaciones de contenido fáctico indudable, al decir que no ha quedado acreditado que '... la intención del acusado fuera otra que la de distribuirla entre sus familiares para consumirla en la forma en que es habitual en su país', lo cual complementa el dato objetivo relativo a la posesión de los 7,45 kilos de hoja de coca . En el auto de aclaración dictado tras el escrito del Ministerio Fiscal, que pretendió incluir esta afirmación en el relato fáctico, se razona que el Tribunal no declaró probado que el acusado destinara las hojas de coca al consumo propio y de los familiares, pues lo que se dice en la sentencia, se argumenta en el auto, es que no ha quedado acreditado que su intención fuera otra que esa.

Pero, en realidad, si no se ha probado que tuviera otra intención que esa, se está afirmando, por otra vía, que esa, y no otra, era su intención acreditada. No se ha declarado probada la inexistencia de ánimo de traficar con terceros de una u otra forma, sino que se excluye el tráfico lucrativo (contradictoriamente con lo afirmado por el propio acusado, según la sentencia, que manifestó que así se financiaba el viaje). Subsiste la posibilidad del tráfico a título gratuito, por medio de la donación, ánimo de traficar de esa forma que se declara probado en la fundamentación jurídica al razonar que no se ha acreditado otra intención que distribuirla entre sus familiares. Por otro lado, no consta en la sentencia ninguna referencia a la identidad, número, situación o condición de esos familiares.

Por lo tanto, el motivo del recurso del Ministerio Fiscal se estima y se dictará segunda sentencia en la que se acordará la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas.

3. Sin embargo, deben hacerse algunas consideraciones, dadas las particularidades del hecho enjuiciado. De un lado, que no consta suficientemente acreditado en la causa que las hojas de coca, consumidas en la forma tradicional, es decir, masticadas o en infusión, causen un grave daño a la salud. Y, de otro, que en atención a la clase de sustancia y su presentación, hojas de coca; a la ausencia declarada de propósito de destinarla a su procesado para la obtención de cocaína; al destino admitido en la sentencia como probado, que era en parte el propio consumo y en parte para los familiares; y a la forma en la que se dice en la sentencia que iba a ser consumida, se considera, que es aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal '.

Lo anteriormente trascrito constituye nuestra doctrina en interpretación del art. 368 Cp respecto de un hecho sustancialmente idéntica al que es objeto de esta casación, por lo que nos remitimos a esa doctrina, aquí reproducida, para su ratificación.

3.- En el caso de nuestra casación el hecho presenta alguna singularidad respecto al que acabamos de reseñar. El fundamento de la absolución de la sentencia impugnada radica en las dudas sobre la concurrencia del elemento objetivo del tipo penal del delito contra la salud pública, la naturaleza tóxica de la sustancia, a la que hemos dado respuesta. Respecto a la tipicidad subjetiva, el tribunal no llega a pronunciarse, ni la sentencia ni el auto de aclaración, sobre un destino a terceros si bien en la fundamentación no descarta que fuera destinada al consumo del acusado y familiares y amigos, como el acusado manifestó. Ahora bien, ese destino ilícito es un hecho que resulta de lo declarado probado, la tenencia de mas de 10 kilogramos de hojas de coca que racionalmente permite asegurar el destino ilícito y la afirmación de su destino entre familiares y amigos como expresión del acusado en la que niega el destino a la venta que el tribunal declara no probado.

Lo anteriormente trascrito nos lleva a la estimación del recurso del Ministerio fiscal en los términos que declaramos en la STS 135/2014 , anteriormente trascrita, esto es, la condena por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del párrafo segundo de art. 368 del Código penal , al tratarse de un acto de promoción del consumo de sustancias tóxicas en los términos anteriormente analizados, resultando ese destino ilícito de la cantidad de sustancia detentada que hace lógica el destino al tráfico.

El contenido de esta resolución no acaba en la anterior declaración pues el Ministerio público nos compele, en la dialéctica argumental que sostiene con el tribunal de instancia y con este tribunal a 'que ratifiquemos o reconsideremos' la doctrina contenida en la anterior sentencia sobre la consideración de la hoja de coca como sustancia tóxica que no causa grave daño a la salud, y que en atención al hecho no apliquemos, simultáneamente, la consideración de sustancia que no causa grave daño a la salud y el párrafo segundo del art. 368 del Código penal .

Esta pretensión del recurrente debe ser desestimada. La consideración de la hoja de coca como sustancia que causa grave daño a la salud requiere una pericial, que en la causa no obra, que determine esa catalogación de acuerdo a las Listas de los Convenios internacionales que clasifican las sustancias tóxicas. El tribunal de instancia declara no probada esa catalogación y a esa resultancia probada ha de estarse máxime cuando esa afirmación no entra en contradicción con la prueba practicada en la causa. Respecto al segundo apartado de la pretensión deducida en la causa por el Ministerio fiscal, reseñar que en el hecho probado de la sentencia se declara la tenencia de la hija de coca, que no iba a ser destinada a la obtención, por procedimientos químicos, de cocaína; que no iba a ser objeto de transmisión a cambio de precio; que en su presentación sólo admitió el consumo por vía de masticación o de preparación de infusiones, forma de consumo cuyos efectos y catalogación, aparte de su consideración de toxicidad e inclusión en las Listas del Convenio de 1961, y sus posteriores modificaciones de 1975 y 1988, no es objeto de la pericial sobre la gravedad de su inocuidad además del hecho de haber descartado una transmisión lucrativa de la hoja de coca, hace que ratifiquemos la consideración, para este supuesto, de la menor entidad a la que se refiere el art. 368. 2 del Código penal , imponiendo al acusado la pena privativa de libertad de 6 meses de prisión.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Barcelona ,en la causa seguida contra Dionisio , por delito contra la salud pública. Declarando de oficio el pago de las costas causadas .Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre