Sentencia Penal Nº 757/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 18/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
ROLLO DE SUMARIO núm. 18/2017-A
SUMARIO núm. 2/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 3- DIRECCION000
SENTENCIA Nº
Tribunal
Dª. Àngels Vivas Larruy
D. Jorge Obach Martínez
D. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, la presente causa,
Rollo de Sumario núm. 18/2017 que procede del sumario núm. 2/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de
DIRECCION000 por delito de agresión sexual a menor, que se sigue contra Luis Alberto , mayor de edad,
con NIE núm. NUM000 y sin antecedentes penales, que ha sido representado por el procurador D. Roberto
Carando Vicente y defendido por la letrada Dª. Patricia Navarro Gael.
Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la acusación particular, ejercida por Dª. Mónica ,
que ha sido representada por la procuradora Dª. Pilar López Rodríguez y defendida por el letrado D. Joan
Guiteras Compte.
Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de atestado que dio lugar, primero, a las Diligencias Previas núm. 896/2015 y, después, al Sumario 2/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 .

Acordada la conclusión del sumario por auto de 10 de octubre de 2017 y elevado a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , se confirmó la conclusión y se dio traslado a las partes a efectos de calificación

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de trece años del artículo 183.2 del Código Penal . Del delito sería autor Luis Alberto , para el que solicitó las penas de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, de conformidad con el artículo 57 del mismo código , solicitó la adopción de la medida de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a mil metros a la persona de Reyes , con prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, durante ocho años.

Asimismo, solicitó la condena del acusado a la medida de libertad vigilada durante ocho años a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad y en la que se integraran la medida de alejamiento y de prohibición de comunicación. Finalmente, solicitó que se impusiera el sometimiento del acusado a un programa sexual tras cumplir la pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena a indemnizar a Reyes en la de 3.000 euros.



TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 y 2 del Código Penal .

Del delito sería autor Luis Alberto , para el que solicitó las penas de diez años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, de conformidad con el artículo 57 del mismo código , solicitó la adopción de la medida de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a mil metros a la persona de Reyes , con prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, durante diez años.

Asimismo, solicitó la condena del acusado a la medida de libertad vigilada durante diez años a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad y en la que se deberá integrar la medida de alejamiento y de prohibición de comunicación. Finalmente, solicitó que se impusiera el sometimiento del acusado a un programa sexual tras cumplir la pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena a indemnizar a Reyes en la de 20.000 euros, más intereses y costas.



CUARTO.- La defensa, en sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución por no ser los hechos constitutivos de delito.



QUINTO.- En el juicio oral, celebrado el día veintinueve de noviembre de 2018, han comparecido las partes.

Como cuestión previa, al inicio de la vista, la defensa del acusado propuso más prueba consistente en documental, dos testificales y una pericial. El tribunal acordó admitir parcialmente la prueba propuesta; en concreto, se admitieron la testifical, una grabación de video y, parcialmente, la pericial sólo en aquello referido a la credibilidad de la menor de conformidad con el artículo 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Ministerio Fiscal y la acusación particular, que se habían opuesto, formularon protesta.

Seguidamente, se practicó la prueba con el resultado que consta en la grabación del juicio.



SEXTO.- Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal y la acusación modificaron sus conclusiones provisionales únicamente en lo relativo a la responsabilidad civil, concepto por el que manifestaron que no reclamaban ninguna indemnización.

La defensa del acusado las elevó a definitivas.

SÉPTIMO.- Finalmente, tras conceder al acusado Luis Alberto el derecho a la última palabra, el juicio ha quedado visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS SE DECLARAN PROBADOS los siguientes hechos:
PRIMERO.- En fecha 3 de noviembre de 2015, sobre las 15 horas, Luis Alberto , sin antecedentes penales, acudió al inmueble sito en el número NUM001 de la AVENIDA000 , bloque DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002 , en el que había residido hasta unos meses antes. Una vez en el inmueble, llamó a la puerta del piso NUM002 , en el que sólo se encontraba la menor Reyes , que en aquel momento tenía doce años de edad.

Reyes le franqueó la entrada ya que le conocía por haber sido vecino del inmueble. Luis Alberto pidió un vaso de agua y, a continuación, empujó a la menor, la sujetó y la rodeó con los brazos por la espalda y, con propósito de satisfacer su deseo libidinoso, le hizo repetidos tocamientos por encima de la ropa en el culo, en el pecho y en la vagina. Luis Alberto le pidió de forma insistente que le diera un beso. Luis Alberto primero le metió dos euros en un bolsillo y después se los reclamó y le dio diez euros en dos billetes de cinco euros.

Le pidió un segundo vaso de agua y, a continuación, volvió a realizar tocamientos en las mismas partes del cuerpo y a restregar una vez el pene por encima de la vagina de la menor.

Luis Alberto oyó voces procedentes del piso de arriba y por miedo a ser descubierto salió del piso y bajó por las escaleras.



SEGUNDO.- A consecuencia de los hechos Reyes sufre secuelas psicológicas que requieren de tratamiento psicológico y que se agudizan ante la posibilidad de coincidir con Luis Alberto en su entorno habitual.

Fundamentos

Delito objeto de acusación.


PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular han calificado los hechos como constitutivos del delito del artículo 183.2 del Código Penal , que la acusación pone en relación con el apartado 1 del mismo precepto.

Dicen ambos apartados: ' 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo '.

Aunque no afecta a la tipificación y calificación de la conducta aclaramos que los hechos son posteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, en la que la edad de la víctima fijada en el tipo pasó de los trece a los dieciséis años.

El tipo básico del apartado 1 recoge los abusos sexuales sobre menor de dieciséis años que cuando van acompañados de violencia o intimidación pasan a constituir un delito de agresión sexual del apartado 2.

La valoración de la prueba consiste así en determinar si se han producido actos atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor y, en caso afirmativo, si esos actos se han perpetrado con empleo de violencia o intimidación.

Valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Los hechos en los que las acusaciones fundamentan su pretensión condenatoria son en síntesis los siguientes: El acusado Luis Alberto hizo tocamientos a la menor Reyes en el domicilio de esta.

Reyes estaba sola y dejó pasar a Luis Alberto porque le conocía de haber sido vecino del inmueble. Luis Alberto empujó y sujetó a la menor para poderle realizar los tocamientos. Luis Alberto se marchó al escuchar las voces de los vecinos del piso de arriba.

Frente a este relato, la defensa niega la credibilidad de lo manifestado por la menor en su exploración judicial, que se practicó mediante la asistencia del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, en adelante EATP, del Departament de Justícia. En concreto, se sostiene implícitamente que el testimonio de la menor es inducido y que la denuncia se produjo en un contexto de enemistad entre la madre de la menor Reyes y la familia del acusado. También se rechaza el testimonio del testigo Ramón por la existencia de un conflicto por la pintura del piso en el que ahora vive este y en el que antes lo hacía el acusado. Asimismo se ponen de manifiesto diversas contradicciones en los testimonios de la víctima, la madre y el vecino que contribuirían a sostener la falta de credibilidad.

La prueba practicada acredita la comisión de este delito. La tesis exculpatoria de la defensa no puede tener acogida. La presunción de inocencia de la que goza el acusado se mantendrá incólume en la medida en que de la prueba pueda inferirse que la versión de la menor obedeció a una fabulación o, como ha venido a sostener la defensa, a una confabulación en la que la madre de la menor, en connivencia con el vecino Ramón , le habría inducido a que hiciese un relato falso sobre lo ocurrido.

La prueba desvirtúa las tesis de la defensa. No podemos dar crédito a esa pretendida confabulación.

No se acepta la confabulación porque eso sería tanto como admitir que la madre de la menor y el vecino tendieron una trampa al acusado con el que tenían un conflicto y que para ello se sirvieron de la menor. Es decir, la madre y el vecino tenían que saber de antemano que Luis Alberto iría a la vivienda a recoger cartas y que allí estaría la menor, que esta se dirigiría a casa del vecino y que este explicaría que la menor le habría relatado el ataque contra su indemnidad sexual.

Ciertamente no puede aceptarse tal planteamiento que no pasa de una pura versión exculpatoria carente de cualquier credibilidad. Declara el acusado que fue a recoger unas cartas, versión que debemos valorar como un simple pretexto. Si como se alega por la defensa había un conflicto entre la madre de la menor y la mujer del acusado no se alcanza a entender que aquella acordara con este que le recogería las cartas.

Además, Mónica , la madre de la menor, no sólo niega este ofrecimiento sino que añade que las cartas se dejaban encima de los buzones. Y no hay motivos para considerar que tal manifestación no es verdad. En este mismo orden de ideas valoramos otra contradicción. Dice la mujer del acusado que su marido fue a buscar las cartas ya que esperaban una comunicación sobre la nacionalidad de uno de los hijos. Una comunicación de este tipo se remite de forma que quede constancia de su recepción por el interesado o miembro de su familia por lo que no se podía recoger sin más de los buzones.

No obstante, cabría otra alternativa. Que la menor haya fabulado o no haya interpretado bien ese pretendido acto puramente cariñoso y de agradecimiento del acusado hacía ella que dice la defensa. La prueba no se corresponde con tal versión. Pese a los esfuerzos de la defensa para hacer valer pretendidas contradicciones, estas no sirven para fundamentar la exculpación de acusado. La exploración de la menor, que este tribunal ha examinado como prueba preconstituida para evitar la victimización secundaria, nos muestra un testimonio espontáneo y propio de una menor que contaba con doce años de edad. Un relato espontáneo no es igual a relato inducido. Y de nuevo sólo podríamos aceptar un relato inducido a partir de la tesis de la confabulación. Dicha posibilidad requeriría un grado de madurez en la menor que le permitiese sortear aquellas preguntas de los técnicos del EATP establecidas precisamente para detectar que la menor ha sido objeto de inducción en su testimonio o que está fabulando.

La declaración de la menor es espontánea y creíble, como han ratificado los técnicos del EATP. Del visionado de la grabación comprobamos que su relato es concreto y describe de forma precisa lo ocurrido. Y no consideramos que haya un relato espurio o fabulado ya que, si el propósito era perjudicar al acusado, la menor no habría aclarado que los tocamientos se hicieron por encima de la ropa y no con contacto a través de la piel. De hecho, la menor aclara que el contacto fue por encima de la ropa y no por la piel, como inicialmente dijo. También de su testimonio valoramos el padecimiento que la menor sufre debido al episodio y que le lleva, según avanza la exploración, a mostrarse llorosa. Y ese padecimiento no podemos considerar que presente los caracteres propios de una fabulación sino de unos hechos vividos, como dicen los técnicos o el psicólogo que la atiende, el Sr. Carlos Ramón , que han afirmado que la menor sufre un trastorno por estrés postraumático que, además, y este hecho es relevante, aparece en conexión causal con los hechos. El Sr. Carlos Ramón ha visitado a la menor en diecisiete ocasiones desde los hechos y, tras indicar ese diagnóstico que relaciona con los hechos, añade que la sintomatología se ha agudizado desde el principio de este curso escolar por ser conocedora que iba a celebrarse el juicio.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 291/2018, de 18 de junio , expone las exigencias para que el testimonio de la víctima se erija en prueba de cargo en una causa por este mismo delito. Dice la Sala Segunda: ' 2. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que 'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

'La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'.

'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

'Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación'.

'Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'.

'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena' '.

La versión de la menor queda corroborada en este caso por la declaración de los técnicos, del psicólogo que la atiende, de su madre y del vecino Ramón . Ramón , en concreto, dice que el acusado le pidió que no denunciara y que vio que la menor le tiró los dos billetes de cinco euros. También constituye un hecho relevante que, pese a lo que en el juicio declara la mujer del acusado, en el folio 7 de las actuaciones consta que les dijo a los Mossos d#Esquadra que le había echado de casa. Dicha manifestación, de la que no hay motivos para dudar, pudo obedecer a un acto de la mujer tras enterarse de lo ocurrido o para favorecer su huida. En todo caso su conducta tras los hechos es la propia de quien descubierto tras cometer un delito huye, lo que no se corresponde con alguien que no ha hecho nada. Hay que valorar así que esa conducta de marcharse del domicilio tras los hechos se corresponde con la manifestación del testigo Ramón respecto a que le pidió que no denunciase. Y en este punto debemos dar credibilidad a la manifestación de la madre de la menor cuando relata que por la noche la familia del acusado le pidió que no denunciase.

Se ha descartar que con la denuncia y con la acción ejercida la madre de la menor haya pretendido un enriquecimiento puesto que ha sido clara en el juicio al afirmar que no quería dinero.

Y añadimos que tampoco hay por qué dudar que el acusado le dio dos billetes de cinco euros, tras darle primero dos euros que le metió en el bolsillo del pantalón, tal y como resulta del testimonio de la menor y del vecino Ramón . Este aspecto es un hecho más que contribuye a dar credibilidad al testimonio de la víctima que se integra no por generalidades, que podrían llevar a plantearse una posibilidad de fabulación, sino por hechos concretos que configuran una narración coherente y de la que no hay motivos para inferir que ha sido inducida.

Frente a la prueba de cargo, la declaración del acusado carece de credibilidad y no pasa de ser una versión en su descargo que no se apoya en hechos que se hayan de tener por ciertos. Dice que conocía a la menor de siempre y que por costumbre le dio un abrazo. Sin embargo, desconoce su edad pese a que manifiesta una buena relación con su familia que después se deterioró. Si la relación dejó de ser buena, no alcanzamos a entender que la madre de Reyes se ofreciese a recoger las cartas.

En lo que se refiere a las testificales presentadas por la defensa carecen de relevancia. Que el acusado se comportase bien con las personas que le encargaban pequeños trabajos y que sea cariñoso con los menores vinculados con esas personas son hechos que no sirven para poner en duda la comisión de los actos libidinosos. Incluso sobre ese pretendido carácter cariñoso del acusado la testigo Sra. María Cristina , al ser preguntada sobre si abrazaba a sus nietos, dice que 'tanto como abrazar, no'. En análogos términos, que tuviese necesidad de beber agua por una afectación renal tampoco sirve a estos efectos dado que no hay duda que solicitó un vaso de agua, petición que no genera ninguna duda sobre la veracidad de los hechos relatados por Reyes , teniendo en cuenta, además, que el pretexto dado para justificar la presencia en la casa de la menor es que fue a recoger cartas, no a pedir agua.

Y en cuanto a las testigos Adoracion y Agueda , sus vínculos familiares hacen que carezcan de credibilidad. Llama la atención que incluso Adoracion afirma la relación entre Reyes y la familia del acusado porque ha visto el video en el que se la veía en el cumpleaños. La declaración de la mujer del acusado, Angustia , carece de credibilidad y no sólo por su vínculo conyugal. Como ya hemos valorado, cuando los Mossos d#Esquadra acuden al domicilio les dice que ha echado de casa al acusado, hecho que niega en el juicio.

Respecto a la pericial de la Sra. Blanca se basa en una observación de la grabación de la prueba preconstituida sobre la que ha proyectado unas pruebas o test, cuya necesidad ha sido puesta en cuestión por los técnicos del EATP. Estos han precisado que los consideraron innecesarios porque la menor tenía conocimientos en el ámbito de la sexualidad, algo perfectamente posible en una menor que contaba con doce años de edad en el momento de los hechos dada la información que se suele recibir en la enseñanza.

Las contradicciones que la defensa opone entre lo declarado en el atestado y en la instrucción y en el plenario no impugnan la valoración expuesta. Sólo se han tratado de matices que pueden verse afectados por el simple transcurso del tiempo. Así el hecho de si el vecino acompañó o no a Reyes a buscar a sus hermanos, que Ramón niega. Y en cuanto a que la menor había ido a casa del acusado, se han aportado grabaciones de su asistencia a celebraciones. Pero del visionado resulta que era una fiesta de niños de edades más pequeñas de esos doce años, por lo que no podemos dar relevancia a que la menor dijese que no había estado en su casa.

En todo caso esas mínimas contradicciones no pueden imponerse sobre la valoración expuesta sobre la credibilidad que merece el testimonio de la menor.

Una vez se concluye que se produjeron los tocamientos es necesario examinar si los hechos se corresponden con el tipo de la agresión sexual o si deben calificarse de abuso sexual. Se trata de analizar si en la ejecución de esos tocamientos medió violencia o intimidación.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 834/2014, de 10 de diciembre examina la cuestión en un supuesto análogo. Dice la sentencia: ' Las alegaciones del recurrente mal se concilian con la jurisprudencia de esta Sala respecto del significado de la violencia como elemento del tipo previsto en el art. 178 del CP . Hemos dicho que '... la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación' ( STS 578/2004, 26 de abril ) y que '... siendo la agresión sexual un delito que ataca a la libertad sexual, la violencia o intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer' ( SSTS 70/2002, 25 de enero y 578/2004, 26 de abril ). También hemos estimado concurrente la violencia física, tratándose de menores víctimas de un delito contra la indemnidad sexual, en el hecho de '...

agarrar fuertemente del brazo a la niña' ( STS 919/2003, 19 de junio ), en la sujeción de una menor de 13 años por los hombros ( STS 914/2008, 22 de diciembre ) y, en fin, en asir del brazo a una niña e introducirla en un ascensor donde se desarrollaron los hechos ( STS 439/2004, 25 de marzo ) '.

De la prueba concluimos que el acusado empleó violencia ya que empujó a la menor y la sujetó rodeándola con los brazos. Así impidió que pudiera zafarse y favoreció con la limitación de movimientos a la que sometió a la menor la ejecución de los tocamientos. Hay que valorar que la menor no consiguió separarse del acusado sino que fue éste el que, cuando oyó las voces de los vecinos, cesó en su conducta y se marchó de la casa.

Tipificación y autoría.



TERCERO.- De la apreciación de la prueba expuesta en el fundamento que anteced, resulta que los hechos constituyen un delito de agresión sexual sobre menor del artículo 183. 1 y 2 del Código Penal , del que es autor Luis Alberto .

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Penalidad.



QUINTO.- En la individualización de la pena es de aplicación el artículo 66.1.6ª del Código Penal ya que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En aplicación de esta regla penológica, que atiende en la fijación de la pena a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, consideramos que procede imponer la pena de prisión en el mínimo de cinco años. En concreto, ponderamos que los tocamientos se produjeron por encima de la ropa y sin contacto directo con la piel. Además, la violencia empleada fue de pequeña entidad ya que consistió en empujar y sujetar y no en el uso de una violencia directa que podría haber provocado lesiones en la menor. La pena de prisión impuesta lleva aparejada la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.1.2º del mismo código .

En aplicación del artículo 57.1 del Código Penal , procede imponer al acusado la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a mil metros a Reyes , con prohibición de comunicación con ella por cualquier medio oral, escrito o telemático, durante cinco años, que procede cumplir de forma simultánea al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Tenemos que precisar que, pese a la solicitud que se hace en las conclusiones, el cumplimiento se establece con carácter simultáneo. Las medidas que pueden adoptarse al amparo del artículo 57 citado son potestativas. No así las que integran la libertad vigilada que en estos delitos, según el artículo 192 del mismo código punitivo, son de aplicación obligatoria salvo que se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario y en atención a la menor peligrosidad del autor.

En tanto que vamos a considerar procedente imponer la medida de libertad vigilada, y dado que como prohibiciones integrantes de esta medida se van a incluir tanto el alejamiento como la prohibición de comunicación, se superpondrían las medidas de la libertad vigilada y las del citado artículo 57, por lo que estimamos adecuado que las de este precepto se apliquen durante el cumplimiento de la pena de prisión ante posibles permisos de salida penitenciarios, progresión a tercer grado o libertad condicional.

Como se ha avanzado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal , se le impone la medida de libertad vigilada durante cinco años a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Dicha duración se estima ajustada a la gravedad de los hechos y valorando que la acción del acusado provoca todavía una afectación psicológica en la menor y que ambos, la menor y el acusado, pertenecen a una misma comunidad étnica y religiosa en la que hay vínculos de relación directos e indirectos entre sus integrantes que justifican prolongar en el tiempo las medidas, ahora integradas en la libertad vigilada, para la protección de la víctima.

Como refuerzo de esa protección se estima adecuado establecer el sometimiento a un programa de educación sexual para que el acusado pueda comprender las consecuencias de actos como los que son objeto de condena.

No consideramos aplicable la excepción antes indicada ya que, aunque se trate de un delincuente primario, los hechos por su naturaleza, edad de la víctima y circunstancias de tiempo y lugar y la necesidad de reforzar la protección hacen que la medida sea procedente.

Costas.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponerlas al acusado Luis Alberto y han de incluirse las de la acusación particular.

Aunque se ha estimado la pretensión acusatoria tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, la condición de víctima de la menor, doce años en el momento de los hechos, y la afectación sobre la vida familiar que estos hechos comportan justifican la personación de la madre en ejercicio de la acusación particular y no dejar la pretensión punitiva exclusivamente en manos del Ministerio Fiscal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Luis Alberto , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de agresión sexual sobre menor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ACORDAMOS la medida de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a mil metros a la persona de Reyes , con prohibición de comunicación con ella por cualquier medio oral, escrito o telemático, durante cinco años, a cumplir durante la ejecución de la pena privativa de libertad.

ACORDAMOS la medida de libertad vigilada durante cinco años, a cumplir tras la ejecución de la pena privativa de libertad, que se integrará por las prohibiciones de acercamiento y comunicación y la realización por el acusado de un programa de educación sexual.

Las costas procesales se imponen al acusado incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, acordamos y firmamos la Sra.

Magistrada y los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por eI Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.