Sentencia Penal Nº 758/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 55/2007 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ORDEN Nº: 55/07

D. PREVIAS: 3384/06

JUZGADO INSTRUCCION Nº 26 de los de Barcelona.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. PABLO LLARENA CONDE.

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.

DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ.

En la ciudad de Barcelona, a 20 de octubre de 2008.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el presente Procedimiento Abreviado seguido por un delito contra la salud pública, dimanante de las Diligencias Previas 3384/06 de las del Juzgado de Instrucción número 26 de los de Barcelona, contra el acusado Alonso , representado en esta causa por el Procurador D/Dña. Mónica Ribas Rulo y asistido por el Letrado D/Dña. Antoni Fito Baucells; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se decretó la apertura del juicio oral contra Alonso , nacido en Guinea Bissau el 1 de enero de 1974, hijo de Omar y Marian y con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona.

Segundo.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el arículo 368 del Código Penal, estimando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió para el mismo una pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 75 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Tercero.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado. Seguidamente ambas partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Unico.- Ha sido probado, y así expresa y terminantemente se declara que siendo aproximadamente la 1.40 horas del día 14 de julio de 2006, se encontraba el acusado Alonso (mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Guinea Bissau y sin autorización para su residencia en España) en compañía de uno o varios compañeros, cuando se les acercó Plácido acompañado de una amistad. Como quiera que alguno de ellos ofreció a Plácido y su acompañante la posibilidad de comprar estupefacientes, ambos entraron en negociación con los desconocidos, terminando por convenir la compra de una papelina de heroína que les fue entregada por Alonso .

Presenciados los hechos por una patrulla de los Mossos d'Escuadra y tras su inmediata intervención, se intervino en poder de de Plácido la postura de heroína recién entregada; incautándose al acusado Alonso la cantidad de 130 euros procedentes de su actividad ilícita.

El correspondiente análisis de la sustancia intervenida, no sólo ha acreditado la naturaleza antes expuesta, sino que la sustancia entregada tenía un peso neto de 0,131 gramos, con un grado de pureza a la heroína del 6,7%.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados anteriormente y que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado 368 del Código Penal ya que en el mismo, concurren los elementos característicos de esta figura delictiva, es decir, a) un acto principal de tráfico como es la venta; b) el objeto de esta, que en el caso enjuiciado se trata de heroína y así se deriva de la prueba documental obrante en las actuaciones al folio 61, sustancia estupefaciente incluida en el Acta Unica de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y que tiene la consideración jurídica de sustancia que causa grave daño a la salud conforme tan reiterada jurisprudencia que hace innecesaria su cita y c) el conocimiento de que la sustancia vendida es un estupefaciente de tráfico prohibido, concepto que se interpreta con gran amplitud, por ser públicamente notoria la ilicitud del comercio de la heroína en atención a su continua persecución policial y judicial y la atención y difusión que a esta asechanza y punición dan los medios de comunicación.

Si bien el acusado niega el acto mismo de la venta, afirmando que estaba con un amigo llamado Boubcar Diallo probando el teléfono móvil de este, es lo cierto que la versión no puede sino tenerse como de mero descargo, siendo como es que los testigos policiales -de cuya imparcialidad no hay razón para dudar, máxime a la vista de que la realidad de la transmisión de la droga ha sido confirmada por el propio comprador Plácido - han manifestado haber visto perfectamente cómo fue el acusado quien entregó al comprador la sustancia que fue intervenida y que tras la práctica de la analítica (prueba pericial f. 61) resultó ser heroína. Cierto es que ambos testigos -visto el tiempo transcurrido- se reconocieron incapaces de recordar actualmente los rasgos fisonómicos de la persona que suministró la heroína, no obstante aseveraron que fue la persona que identificaron como tal al momento de la detención y que recordaban que era Alonso .

SEGUNDO.- Del mismo aparece como responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Alonso , por su directa, material y voluntaria ejecución como ha puesto de manifiesto la prueba practicada en el plenario en los términos anteriormente expuestos.

TERCERO.- Debe desestimarse la consideración de la defensa de que pueda concurrir una circunstancia eximente -completa o incompleta- o atenuante de la responsabilidad criminal, sobre la base de una eventual drogadicción o toxicomanía del acusado.

La disminución de la culpabilidad de menor alcance de entre las que se reclaman exige (artículo 21.2 CP ) que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior, sin que en el caso de autos se haya acreditado que el acusado tuviera la dependencia que la defensa describe, la cual sólo se refleja en sus propias afirmaciones ante el médico forense, careciendo de vestigios objetivos e incluso refiriéndose ante el perito que sólo se era un consumidor ocasional, que -por otro lado- no alegó esta adicción, ni precisó ningún tipo de asistencia por esta razón al momento de su detención con ocasión de la perpetración de los hechos que aquí se enjuician.

CUARTO.- La naturaleza de la sustancia intervenida, la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la escasa cantidad de heroína suministrada, determinan que este Tribunal entienda adecuada la aplicación de la pena privativa de libertad en la extensión legal mínimamente prevista, la cual se considera de suficiente intensidad para la sanción de los hechos enjuiciados.

QUINTO.- Dispone el artículo 374 del código penal que serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; añadiendo que también lo serán los bienes que hayan servido de instrumento para la comisión de un delito de los previstos de los artículos 359 a 374 del código penal o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas. En el mismo sentido se manifiesta, con carácter general, el artículo 127 del Código Penal .

SEXTO.- Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del proceso delimitadas en el artículo 240 , asentando el artículo 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los precitados artículos, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alonso como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en cuantía de 75 euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Todo ello condenándole como le condenamos al pago de las costas procesales causadas y acordándose como se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero incautado.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiere computado en otra.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.