Sentencia Penal Nº 758/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 174/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL 174/2.010

NIG 46250-37-1-2010-0007146

DIMANANTE DE P.A. 252/2009 DE JUZGADO DE LO PENAL 12 DE VALENCIA

ANTES P.A. 118/2008 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 18 DE VALENCIA.

SENTENCIA 758/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don Domingo Boscá Pérez

MAGISTRADA Doña Beatriz Goded Herrero

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de diciembre del año dos mil diez.

Visto por los Ilmos. Sres. reseñados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de junio del corriente año 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 12 de esta ciudad, en el procedimiento abreviado número 252/2.009 de ese Juzgado, seguida por supuesto delito contra la propiedad industrial; habiendo sido parte en el recurso, como apelante, el acusado, Victoriano , representado por el Procurador Don Juan Luís Ramos Ramos, y defendido por el Letrado Don Juan Antonio Rodríguez de Dios Benlloch; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.- La Sentencia apelada declaró probados los hechos siguientes: "Se declara probado que el pasado día 3 de abril de 2008 estaba en el puesto de venta de la calle Escalante de Valencia Victoriano , mayor de edad y condenado en Sentencia del 27-9-2007 por delito contra la propiedad industrial, ofreciendo y exponiendo doce bolsos de las marcas registradas Carolina Herrera, thous, Prada y Louis Vuitton; dichos bolsos son copias no autorizadas del original de la marca registrada".

2.- El fallo de la Sentencia apelada textualmente dice: "Que debo condenar y condeno a Victoriano como autor responsable de un delito contra la propiedad industrial con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia a la pena de quince meses de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de cuatro euros, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. No ha lugar a responsabilidad civil alguna. Se decreta el comiso y destrucción de los objetos intervenidos".

3.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación, que sustancialmente fundo en alegar quebrantamiento de forma, al no expresarse en la Sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados y los que no lo están, error en la apreciación de la prueba, y vulneración de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia, solicitando que se dictase una nueva Sentencia por la que se absolviera a aquél con todos los pronunciamientos favorables.

4.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso e interesó que se confirmase la resolución recurrida al estimarla conforme a Derecho, ajustados a la Ley sus fundamentos jurídicos y suficiente la argumentación jurídica para la concreción de la pena.

5.- Se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y se formó el rollo de apelación correspondiente, y fue turnada la ponencia; procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal, con el resultado que a continuación se expresa.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la Sala que los primeros motivos de recurso alegados, referentes a la existencia, en la Sentencia apelada, de quebrantamiento de forma, por no expresarse en la misma clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados y los que no lo están, de error en la apreciación de la prueba, y de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, no podrán ser acogidos.

Y así, y pese a lo aducido en el recurso, estima el Tribunal que el relato de hechos probados de la referida Sentencia, si bien es parco, si expresa la concurrencia de los elementos típicos del delito contra la propiedad industrial por el que fue condenado el acusado ahora recurrente; esto es, sí son subsumibles en el tipo penal de dicho delito. Y ello, por cuanto que el Juzgador a quo declara probado que el acusado, el día de autos, estaba en un puesto de venta, en una calle de esta ciudad, ofreciendo y exponiendo doce bolsos, que eran copias no autorizadas de los originales de determinadas marcas registradas. Siendo una de las modalidades comitivas del delito contra la propiedad industrial del artículo 274.1 del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos, la de quien, "con fines ... comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, ... o de cualquier modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares productos ... para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado". No pudiendo caber duda de la lectura del relato fáctico de la Sentencia, pese a lo alegado en el recurso, que lo que el Juzgador a quo considera probado es que el recurrente se hallaba, al tiempo y en el lugar de autos, ofreciendo la venta a los transeúntes, en un puesto callejero, de bolsos, que imitaban los de las conocidas y prestigiosas marcas de referencia. Siendo de público conocimiento las mismas, y tanto más para quien se dedica a la venta, siquiera que callejera, de bolsos, y ha sido, como se reseña en la sentencia, ya condenado penalmente con anterioridad, por la comisión de delito contra la propiedad industrial.

Tampoco apreciándose cometidos, como decíamos supra, el error en la apreciación de la prueba ni la vulneración del derecho constitucional del acusado recurrente a la presunción de inocencia. Como se reconoce en el recurso los testigos, agentes policiales que declararon en el plenario, manifestaron que aquél tenía los bolsos expuestos al público, para la venta; no requiriéndose, para la comisión ni la consumación del delito contra la propiedad industrial, la acreditación de la materialización de acto alguno de venta. Basta, como indica el precepto citado, con que el autor con fines comerciales (lleguen éstos a término o no) "utilice un signo distintivo idéntico o confundible" con los detentados y característicos de las marcas comerciales registradas. Siendo, como de hecho se reconoce en el recurso, notorio que las marcas de referencia, conocidas y prestigiosas, están debidamente registradas en nuestro país y se venden exclusivamente en establecimientos autorizados. No se trata de que sean las de autos marcas notorias, en el sentido de conocidas, sino que es notorio el hecho de estar registradas y de requerir autorización del titular del registro para la venta de sus productos. Por todo lo que estos motivos de recurso no podrán ser acogidos.

SEGUNDO.- También se alega en el recurso "que para que exista delito es necesario que haya una posibilidad de error en el consumidor o adquirente de la mercancía de que se trata teniendo en cuenta sus características concretas ... entendiendo la jurisprudencia que se debe excluir el delito cuando, pese a existir analogías o coincidencias parciales en la marca o signo correspondiente, por otros datos concurrentes no existe una posibilidad de confusión ... en el presente caso ... aun hipotéticamente entendiendo que pudieran coincidir los grafismos entre los productos que tenía el acusado en su vehículo, el hecho de aplicarse los mismos a mercancías cuya calidad no se ha acreditado ... pero que puede presumirse muy inferior al original, impide en realidad cualquier confusión con el público adquirente, que no puede pretender la compra de productos de una marca supuestamente tan conocida y prestigiada ... en un barrio marginal a precios muy inferiores a los productos originales ... no cabe error en el consumidor sobre la autenticidad del producto debido a las deficiencias de éste, a pesar de la estampación de una marca conocida ... no ha depuesto en el plenario testigo alguno que hubiera podido comprar algún enser y se hubiera sentido engañado, precisamente porque no existía dicho error".

Sin embargo, y frente a todo ello, comparte esta Sala la doctrina que establece, en palabras de la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete número 76/2.009 , de fecha 9 de septiembre de 2.009 , que "... Sin embargo el delito existe por la imitación de la marca o signo distintivo, aunque no haya riesgo de confusión con el género auténtico , ni de error para el consumidor medio, ni para el primer adquirente, pues los objetos auténticos de la marca imitada no se venden en un 'mercadillo', a precios bajos, ni con las deficiencias que en este caso se aprecian y llevan a considerar que un consumidor medio no tiene confusión alguna. Hay que comenzar por recordar que el bien jurídico protegido por los delitos relativos a la propiedad industrial ... es el derecho de explotación exclusiva y excluyente de los derechos de propiedad industrial, y en concreto el artículo 274 ofrece su protección a los derechos de propiedad industrial registrados conforme a la legislación de marcas ... En el apartado 2 del artículo 274 , que es donde se tipifica el delito por el que ha sido absuelto el acusado, se castiga a quien a sabiendas de la falsedad, posee para su comercialización o pone en el comercio el producto o servicio con el signo distintivo falso, por lo que aquí lo que se protege concretamente es el derecho industrial al uso exclusivo de la marca que figura en los objetos intervenidos al acusado. La exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así entraríamos más bien en el marco propio del delito de estafa . Su interpretación correcta ha de hacerse en el sentido de que, partiendo siempre de la identidad o cuasi-identidad entre los logotipos que componen la marca de los objetos o productos auténticos y la de los espurios, las características y configuración de las mercancías no sean tan disímiles con las originales ni tan deficitarias de calidad que hagan sumamente difícil su vinculación con los productos de la marca falsificada. Teniendo en cuenta cual es el bien jurídico protegido, para que sea de aplicación el tipo del artículo 274.2 del Código Penal , basta con que, a sabiendas, se posea para la comercialización o se ponga en el comercio productos o servicios con signos distintivos que suponen una infracción de los derechos de explotación exclusiva del titular de los mismos, y partiendo de que el signo sea al menos "confundible" -el apartado primero exige que se trate de un signo idéntico o confundible-, no se requiere que los objetos o los complementos falsos, por sus características y calidad, o por el precio o lugar en que se comercialicen puedan inducir a error al comprador sobre su autenticidad, pues entonces, además podría concurrir un delito de estafa. En todo caso, señalar que aunque en el presente, la falsificación es de mala calidad como se afirma en la sentencia siendo fácil a simple vista poder determinar si se tratan de objetos originales o falsos, es claro que se estaban vulnerando los derechos explotación exclusiva del titular, dada la similitud de los signos y con ello se le causaron unos evidentes perjuicios a la sociedad titular de las marcas, no solo porque con la masificación del producto la marca se devalúa, sino también porque el titular de la misma, con tales falsificaciones, pierde posibles compradores, no solo a aquellos que hubieran comprado el producto original en vez del falso, sino también los que debido precisamente a la masificación ilegal del producto no compran el original. Por lo expuesto la conducta del acusado es constitutiva de delito contra la propiedad industrial del artículo 274. 2 del Código Penal , como sostiene el Ministerio Público recurrente " .

Y del Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos número 480/2.009 , de 16 de julio de 2.009 , " La Jueza instructora acuerda el sobreseimiento provisional indicando en su razonamiento jurídico primero que "en el artículo 274.1 del Código Penal se establecen como conductas típicas la indebida reproducción, imitación, modificación y otro tipo de uso de un signo distintivo idéntico o confundible con el de su legítimo titular. De donde se desprende que la comisión del delito exige que los objetos que se han realizado y se comercializan sin consentimiento del titular del derecho de propiedad industrial registrado, sean idóneos para inducir a error al consumidor sobre la autenticidad del producto que adquiere de forma tal que pueda llegar a creer que compra un producto de la marca original. Y en el caso de autos, respecto de los artículos vendidos en los establecimientos 'Moda H & F' y 'Bazar Oriental', es evidente que no existe riesgo de confusión, dado que es de conocimiento general que en esos tipos de establecimientos no se venden artículos de la marca 'Tous' y, en todo caso, es evidente que su precio no se ajusta, en absoluto, a los precios medios de los artículos de la citada marca. De tal forma que la función esencial de la marca, cuya protección se pretende con el citado precepto penal, que no es otra que la identificativa o distintiva de la procedencia del producto, no se ve en peligro ... Frente a ello, la parte apelante sostiene que "en su resolución el Juzgador pasa por alto que la confusión exigida por el artículo 274 del Código Penal se refiere a la similitud entre los signos pero no a la confusión entre los consumidores ... la comparación debe hacerse entre los distintivos que incorporan los productos, sin entrar a valorar la mayor o menor calidad de los productos en los que se emplea, habida cuenta que el precepto citado no exige un determinado nivel de calidad en la imitación, ni otras características de los productos, para que ésta sea sancionable penalmente. Por ello, es desatinada la exigencia de un riesgo de confusión sobre el origen de los productos para que la utilización ilícita de un distintivo ajeno sea penalmente sancionable. Son cada vez más numerosas las resoluciones de las Audiencias Provinciales, en las que, adoptando este criterio, se afirma que el bien jurídico protegido por el tipo penal es el derecho de exclusiva o monopolio del titular marcario, y no la protección de los consumidores, que encuentran amparo en otros artículos del Código Penal". La más reciente jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales muestran contradicción con respecto a la cuestión planteada por el recurrente en apelación, ... Consideramos, por el contrario, que el tipo penal no exige el requisito de que se produzca error en el consumidor, al no ser el interés de los consumidores el bien jurídico protegido sino el derecho privativo del titular de la marca y que el ámbito de protección penal abarca no solo el riesgo de confusión sino también el de asociación, de acuerdo con el contenido del derecho que la Ley de Marcas otorga al titular de la marca y que deriva de la propia legislación comunitaria, en particular el artículo 5 de la Directiva 89/104 del CCE del Consejo que fielmente es transcrita en el artículo 34 de la vigente Ley de Marcas (Ley de 7 de diciembre de 2.001 ) en cuyo apartado 2 b) se dice "el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca". La configuración de la conducta típica se efectúa en el artículo 274, párrafo 1º del Código Penal, y en el párrafo 2º , por el que se dirige la acusación, no es más que la punición separada y expresa de la comercialización, a sabiendas, del producto falso al que se refiere el apartado 1º. Lo que se protege fundamentalmente, pues, es el derecho del titular registrado a identificar sus productos o servicios, de manera que en el nuevo Código Penal se asimila la identidad con la mera similitud de las marcas, siempre que induzca a confusión al consumidor, exigiéndose igualmente que los productos o servicios sobre los que se impone la marca sean idénticos o semejantes a aquellos sobre los que se impuso el original. Todo ello teniendo en cuenta, en este juicio de confundibilidad, que el consumidor no suele ser un experto en la materia ni suele contemplar simultáneamente la marca auténtica y la falsificada, además en un acto de consumo que suele ser de breve duración. ... Pues bien, en cualquier caso, la verdad es que, en el caso que nos ocupa no cabe sino concluir que tanto desde el punto de vista de esta segunda doctrina o criterio, como desde el punto de vista del primero, debe desestimarse el presente recurso, ya que por un lado la comparación entre las características externas de las marcas utilizadas por el acusado y las registradas permiten concluir que había similitud entre ambas y que las primeras trataban de imitar a las segundas, y asimismo los productos comercializados coinciden con los incluidos en la protección registral de las marcas -camisetas, pantalones, sudaderas- y por otro lado, no consta probado indubitadamente en autos, que la imitación de las marcas y productos sea tan burda que no induzca a confusión en el consumidor medio de un mercadillo, pues tal hecho no ha sido afirmado por ningún perito en el juicio oral ... Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1.479/2.000 de 22 de septiembre , el bien jurídico protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusiva de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no puede determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño en el adquirente (en cuya eventualidad otros tipos podría venir en aplicación), sino exclusivamente si lesiona el interés protegido del titular de la marca. Y es indiscutible que éste padece menoscabo si su logotipo registrado, que hoy por hoy es en muchas ocasiones un valor de mercado en sí mismo, se ve reproducido en prendas de imitación. La tesis de la Sentencia impugnada convierte un delito que protege claramente intereses jurídicos de titularidad privada en un delito de protección de intereses difusos, lo que no resulta de recibo...". ... En igual sentido la Sentencia de esta Audiencia de 1 de marzo de 2.007 señala que "...No pueden tener favorable acogida los amplios alegatos que para pretender acreditar la infracción del artículo 274 del Código Penal , se hace en el escrito del recurso respecto a que los efectos no tenían aptitud para confundir a terceros y que es necesario un plus de antijuricidad como producir un riesgo de confusión en el consumidor medio y que en el presente caso no existe confusión alguna porque, se dice, la mercancía era falsa porque simulaba la original y porque su precio era ínfimo y era vendida a mercadillos ambulantes y el comprador prescinde de su autenticidad y la adquiere por su precio irrisorio. Como ya se ha dicho en anterior Sentencia de esta Sala de fecha 29 de enero del presente año, "cuando se sitúa el bien jurídico protegido exclusivamente en la protección de los consumidores se está teniendo en consideración tan sólo una de las funciones de las marcas y se está ignorando completamente su función económica que queda de manifiesto en la misma denominación de "propiedad industrial" y que obviamente también se protege como bien jurídico en los tipos penales incluidos precisamente bajo la rúbrica "de los delitos relativos a la propiedad industrial", de la Sección 2ª del Capítulo XI del Título XIII, que precede a la Sección 3ª, dedicada a los "delitos relativos al mercado y a los consumidores". Resulta patente que estos tipos penales, además de la protección genérica que pueda tener para los consumidores el mantenimiento de la fiabilidad de una marca comercial, están protegiendo ante todo los derechos exclusivos del titular de la marca, tal como se dice expresamente en el apartado 2 del artículo 274 del Código Penal que se está aplicando, derechos entre los que se encuentra el de su explotación económica. No hay que olvidar que el derecho de uso o explotación exclusivos de la propiedad industrial constituye precisamente el núcleo de la protección jurídica de la marca y aún de su valor económico, recogido como contenido prioritario del derecho en el artículo 34.1 de la Ley 17/2.001, de 7 de Diciembre, de Marcas , según el cual el registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo de utilizarla en el tráfico económico..... el delito previsto en el artículo 274 del Código Penal (en su redacción vigente al tiempo de los hechos), de una parte erige como directo y exclusivo objeto de protección al consumidor y, de otra, exige la identidad y semejanza entre las prendas, lo que no está en el tipo, y no en el signo distintivo -que es lo realmente protegido. Así, el verdadero bien jurídico protegido el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, por mas que ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado, y ello porque los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico trascendente; por otra parte, el mencionado precepto no exige que las prendas o productos a los que se incorporen las marcas distintivas sean iguales o susceptibles de ser confundidos, sino sólo 'similares', bastando que sobre tales productos se "reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél". De ambas posiciones esta Sala se postula con la mantenida por aquellas que consideran como bien jurídico protegido el derecho objetivo del titular de la marca a su comercialización, distribución y venta, considerando cometido el delito cuando se introducen en los canales de comercialización objetos, productos o servicios con la marca del titular industrial falsificada y ello independientemente del origen del producto o servicio atendidas sus particulares características y canales de comercialización, su precio, su calidad o la posibilidad de generar o no confusión en el consumidor, tesis mayoritaria en la actual jurisprudencia y de la que son algunos ejemplos las resoluciones señaladas por el apelante en apoyo de sus pretensiones " .

Y de la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete número 178/2.009 , de fecha 10 de julio de 2.009 , " Lo discutido no es tanto si hubo error en la valoración de la prueba ... sino la cuestión jurídica de si tales hechos son típicos o incardinables en la norma cuando el producto ofrecido es una burda imitación del protegido por los derechos de propiedad industrial, pero el artículo 274.2 no exige engaño alguno, ni daño o perjuicio concreto (siguiendo en ello las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla de 7-11-2003 , Barcelona de 26-11-2004 , o Cantabria, Sección Primera, de 2-3-2.009 ), ni por tanto tampoco exige que se haya producido error o confusión en el consumidor. Y ello por cuanto la ubicación en el Código Penal vigente de los delitos contra la propiedad industrial sin inclusión en los delitos de defraudación inciden en esta interpretación y además el contenido de la Ley de Marcas define la misma como todo "signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras". En la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-2.000 se dice que "el bien jurídico protegido lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusiva de propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes. El Código Penal de 1995, en su artículo 274, tipifica de modo expreso, y sin remisión a Ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma, por lo que este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos en el comercio como aquí ha sucedido". Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, de 15-2-2.002 , señala que puesto que el Código Penal de 1.995 describe en cada tipo todos los presupuestos, objetivos y subjetivos, que respectivamente los constituyen, no parece lógico considerar que hubiera omitido uno de esos elementos, si lo estimara configurador de la modalidad delictiva, como sucede con el error o confusión para el consumidor, y consiguiente perjuicio para el mismo. Lejos de ello, el Legislador silencia ese presupuesto, y menciona, en cambio, de manera explícita "la infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos". De ello de infiere que es ese derecho de exclusividad el bien jurídico que se trata de proteger, y no la confusión del consumidor, en una omisión legislativa que no es presumible, máxime cuando en otros tipos penales, como sucede con los recogidos en los artículos 282 y 283 , de forma explícita se habla de "que puedan causar perjuicio grave y manifiesto a los consumidores" y de "en perjuicio del consumidor". A la misma conclusión se llega si se hace referencia a una interpretación sistemática de las normas, dado que aunque los delitos contra la propiedad industrial e intelectual están incluidos dentro de un mismo Capítulo, rotulado "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores", aquellas dos primeras modalidades se ubican en dos Secciones distintas a los otros ilícitos, en una diáfana e inequívoca referencia a la autonomía o independencia de unas y otros, por lo que no parece de recibo generalizar elementos normativos, extrapolándolos de una figura delictiva a otra. En definitiva, la defensa de los consumidores no es el objeto de protección de esta norma penal, como indica su propia rúbrica (delito relativo a la propiedad industrial) y su colocación (en Sección diferente de los delitos relativos al mercado y a los consumidores), aunque las normas de los derechos de marcas y su protección tenga como efecto reflejo dicha protección, pero su finalidad directa y principal no es ésta sino la del derecho exclusivo del titular de la marca. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1.479/2.000, de 22-9-2.000 , el bien jurídico protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no puede determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño en el adquirente (en cuya eventualidad otros tipos podría venir en aplicación), sino exclusivamente si lesiona el interés protegido del titular de la marca. Ahora bien, no es menos cierto que, habida cuenta de que el bien jurídico protegido por la norma es no sólo, aunque principalmente, el derecho de uso exclusivo del titular de la marca, sino también el mercado y los consumidores, pues esto último también es el objeto de la marca, deba negarse el carácter típico de los hechos cuando tal bien jurídico no pueda en absoluto y de forma evidente resultar lesionado por ser la imitación de la marca absolutamente burda y grosera hasta el punto de no poder inducir a confusión alguna. ... Pero ello no es aplicable al caso, por dos motivos: dicha confusión ha de recaer en el símbolo o marca, no en el producto en el que se incardina , que es el error en que incurre el Juzgado; y, además, debe entenderse dicha "confusión" en sentido amplio. Así las Sentencias del Tribunal Supremo de 22-7-1.993 , 22-9-2.000 y 31-10-2.001 , entre otras, han seguido la línea de comparar la "marca" utilizada por el acusado y la registrada, y no los "productos" comercializados. De este modo, lo que debe plantearse es la confundibilidad del signo distintivo, no del producto, por lo que ha de determinarse es si existe o no riesgo de confusión efectivo entre los signos distintivos y, por ello, sólo en los casos de imitación burda "del signo" distintivo, en la reproducción con inexactitudes evidentes en relación con la marca auténtica o su modificación grosera que imposibilite racionalmente que se produzca confusión son circunstancias que impedirán que tal utilización del signo distintivo, por persona distinta de su titular y sin consentimiento del mismo para la comercialización de productos, tenga trascendencia penal. En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de 29-9-2.006 . Por otro lado, la necesaria "confusión" debe ser apreciada no tanto (o no sólo) por quien lo adquiere, cuya mayor o menor formación o perspicacia le hará conocedor de la falsedad del objeto, sino de cara a su posterior uso social, frente a terceros que desconozcan el origen y el precio pagado, y frente, en definitiva, al titular de la marca que ve como la misma se ve ofrecida y distribuida sin los requisitos legales y, por supuesto con una calidad muy inferior a la propia de dichas marcas y con detrimento, además del propiamente económico por la disminución de ventas, de su nombre y prestigio comercial. Al aplicar la doctrina expuesta al caso de autos, resulta que la Sentencia absolutoria se basa en lo declarado por los propios agentes de la autoridad que intervinieron en los hechos y en el informe del perito, según los cuales era fácil averiguar que los jerseys no eran originales, pero ello no afecta a los hechos enjuiciados cuando no se discute que el símbolo o marca sí era idéntico al original y registrado, aunque el producto fuera distinto al que aquél identificaba, usado sin autorización de su titular tabular, por lo que cabe concluir que se trata de prendas perfectamente aptas. para aparecer, ante el ciudadano medio, como propias de tales marcas puesto que no hay modificación en cuanto a los signos gráficos que incorporan, el del titular de la marca, que no aparece ni como una imitación burda, ni con ninguna modificación grosera, ni con inexactitud evidente y es, por tanto, apto para causar el consiguiente efecto perjudicial sobre los derechos de propiedad industrial de tales marcas; por ello, no puede apreciarse que concurra circunstancia para declarar que los hechos no tienen trascendencia penal pues, como destacábamos al principio, se cumplen los requisitos del tipo objeto de aplicación, el del artículo 274.2 del Código Penal . Debemos insistir: aunque el perito señale que todos ellos presentan diferencias con los objetos confeccionados por las casas originales y comercializados por las mismas, y amparados por su derecho de marca, y que la calidad de la copia es muy inferior o "burda", no cabe olvidar que la marca, es decir, el logo, la imagen, la característica, la expresión de la marca en el objeto, se encuentra en todos ellos. Por lo expuesto, procede estimar el recurso y condenar al acusado como autor de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del Código Penal " .

Y de la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia número 422/2.009 , de fecha 29 de junio de 2.009 , " La Sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal y de la otra apelante, entendiendo que con el tipo penal del artículo 274 del Código Penal el Legislador ha pretendido amparar la utilización exclusiva de la marca y los signos identificativos, impidiendo que sean imitados aprovechando la creación industrial ajena y utilizándola con fines comerciales o de lucro, elemento este último que es la que la hace merecedora de sanción punitiva y justifica la aplicación del precepto legal, ya que lo penalmente relevante es el ataque a la exclusividad de que goza el titular del derecho, amparado por un título de propiedad industrial previamente inscrito en la Oficina Española de Patentes y Marcas. El bien jurídico protegido es esencialmente el derecho exclusivo del propietario, sin que sea necesario que se produzca una lesión efectiva o potencial de los intereses del consumidor como consecuencia de la aptitud del signo usurpado para la confusión, es decir, no es necesaria para la consumación del delito que exista una posibilidad de confusión en el consumidor, sin que sea posible excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que no se da posibilidad de confusión por las características concretas del objeto o por las circunstancias o contexto en que es puesta en el comercio, como la presentación de los productos, los lugares de venta o el precio, ya que el artículo 274 no recoge como elemento típico el que se produzca un efectivo error en el consumidor con el consiguiente perjuicio para el mismo, lo cual si se hace en los delitos de la Sección tercera, artículos 282 y 283 , delitos contra los consumidores, entre los que no se incluye el artículo 274 del Código Penal , sino que el criterio que ha tenido en cuenta el legislador para delimitar el ámbito de protección penal es el de que las conductas lesivas se realicen con fines comerciales y sean intencionales. Por otra parte, tampoco ha quedado acreditado que se tratara de copias burdas de mala calidad que cualquiera pueda ver que es falso, sino que el perito dice que la conclusión a la que llega es que los productos no habían sido fabricados por los titulares de las marcas y que usaban anagramas propios de aquellas, manifestando asimismo que no considera muy deficiente la imitación, que los anagramas, nombres, logos son iguales a los originales, si bien para él, como perito en propiedad industrial no generó dudas. Por tanto, siendo la imitación de la marca la conducta penalmente relevante, en cuanto vulnera el derecho a la utilización exclusiva del signo distintivo o marca, resulta indiferente que el producto imite o reproduzca exactamente los modelos o productos auténticos de las marcas, bastando con la incorporación a productos de la misma naturaleza que los fabricados o comercializados por el titular de la marca o del derecho de explotación. Por otra parte, este tipo de conductas pueden acarrear otros perjuicios, como pueden ser los de inducir al descrédito a la marca con introducción de productos de peor calidad que aparecen identificados como tales. Habiendo quedado acreditado, con la declaración de los agentes de la Policía Local, que observaron como la acusada ofrecía en venta a terceros objetos falsificados, en virtud de la jurisprudencia citada, cabe concluir que concurren todos los elementos que integran el tipo penal del artículo 274 del Código Penal , sin que se pueda entender que la acusada desconocía que dicha conducta fuera delito, ni que el osito fuera un signo distintivo de Tous, tratándose de una marca, no solo registrada, sino notoria y sobradamente conocida " .

Por todo lo que, en suma, este motivo de recurso también deberá ser desestimado.

TERCERO.- Todo ello no obstante, se alude también en el recurso a que, tras la nueva reforma del Código Penal que entra hoy en vigor, "para aquellos casos de distribución al por menor ... en tales supuestos, cuando el beneficio no alcance los 400 euros la conducta se castigará como falta".

Y, como quiera que en la Sentencia de instancia no se declara probado que el beneficio superara dicha cantidad, debe revocarse la condena por delito, y sustituirse por la condena del acusado recurrente como autor de una falta contra el patrimonio, prevista y penada en el artículo 623.5 del Código Penal , e imponerse al mismo la pena de multa que, como alternativa, lleva aparejada dicha falta, en su extensión máxima, dada su persistencia en la comisión de ilícitos contra la propiedad industrial (pues el acusado detenta antecedentes penales por delito de esa naturaleza); con igual cuota diaria de multa a la fijada por el Juzgador a quo en el fallo de instancia; y en este sentido, el recurso de apelación que nos ocupa deberá ser parcialmente estimado.

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso, y revocándose la condena por delito, deberán imponerse al recurrente las costas del procedimiento, tasadas como si de un juicio de faltas se tratare, y declararse de oficio las costas de esta apelación o alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Luis Ramos Ramos, en nombre y representación del acusado, Don Victoriano , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de junio del corriente año 2.010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 12 de esta ciudad, en el procedimiento abreviado número 252/2.009 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, absolviendo al apelante del delito contra la propiedad industrial por el que fue condenado el mismo en la referida Sentencia, condenándole en su lugar como autor de una falta contra la propiedad industrial ya definida, a la pena de multa de dos meses, con una cuota diaria de cuatro euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas, así como al pago de las costas del procedimiento, tasadas como si de un juicio de faltas se tratare; declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.