Sentencia Penal Nº 758/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 162/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION QUINTA

Rollo de Apelación núm. 162/11-CH

Procedimiento Abreviado núm. 76/08

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José María Assalit Vives

D. Enrique Rovira del Canto

D.ª Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 76/08 , Rollo de Apelación núm. 162/11-CH, sobre un delito de estafa mediante manipulación informática, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona, habiendo sido partes en calidad de apelante D. Everardo , representado por el Procurador D. Antonio Nicolás Vallellano y asistido por el Letrado D. Salvador Javier Peiró López, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Ilma. D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de noviembre de 2010 y por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 76/08 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO. Apelada que fue la sentencia por la representación procesal del referenciado acusado condenado, y previos los trámites legales, habiéndose opuesto al recurso el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el pasado día 19 de mayo de 2011, habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

I. Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

II. Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal "ad quem" para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez "a quo", formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (artículo 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

III.- El primer motivo del recurso interpuesto, es síntesis, de error en la apreciación y valoración de la prueba con aplicación indebida del art. 248.2 CP . debe ser desestimado, si bien no le falta razón al recurrente al considerar que la sentencia dictada incurre en contradicción entre los hechos declarados como probados y los que sienta como tales en el contexto de su Fundamento de Derecho Primero, atribuyendo al acusado la condición de pleno autor de la argucia destinada a provocar en la víctima el desplazamiento patrimonial, y sin embargo el que ocupaba el nivel inferior entre los implicados en una trama de delincuencia económica de carácter "cibernético", sin que su ignorancia de las fases preliminares del operativo pueda exonerarle de responsabilidad penal.

Lo cierto es que la Juez a quo condenó por un delito de estafa de los arts. 248.2 y 249 CP , siendo coincidente con la imputación del Ministerio Fiscal, y fundamentándose en las declaraciones de la víctima/perjudicado, la documental obrante en autos y la propia declaración del acusado, pero en modo alguno afirmando ni que el acusado hubiera efectuado manipulaciones por Internet para lograr las transferencias desde la cuenta corriente de la víctima a su cuenta, pero sí el que tales transferencias no habían sido autorizadas por su titular perjudicado y por tanto eran ilícitas; es que ni la contradicción alegada se alcanza a observar, en cuanto en su Fundamento de Derecho Primero afirma que el acusado ocupa un nivel inferior en un supuesto de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional, por cuanto tal cita aproximada, de forma indirecta y como reconoce el propio apelante, deviene precisamente de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 533, de 12.06.07 .

Y es en dicha sentencia donde se acoge la fundamentación jurídica respecto de los actualmente denominados "muleros informáticos o cibernéticos", siendo de apreciación respecto del acusado las mismas consideraciones recogidas en dicha resolución de nuestro Alto Tribunal, al sostenerse la naturaleza condenatoria del mismo en cuanto que parte de la situación reconocida por el propio acusado para construir un juicio de inferencia que partiendo de los hechos acreditados por éste y la víctima, permite perfectamente arribar a la conclusión de que el recurrente participó y estaba al corriente, en lo necesario, de todo el operativo. Y ello se ofrece en esta alzada como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia, no siendo en modo alguno arbitraria..

El que se determine en la propia fundamentación que ocupaba un nivel inferior, deviene en una presunción por parte de la Juez a quo de la pertenencia del acusado a una estructura organizativa internacional, en modo alguno acreditada más allá de la existencia de un contrato por su colaboración con el/os autor/es material/es, en cuanto a recibir el dinero, extraerlo en metálico en dos ocasiones -una en cajero y otra, el resto de la primera transferencia, en la oficina bancaria- y en sucursales de Barcelona, no de su población de residencia, procediendo inmediatamente a verificar su transferencia por Western Union a una persona desconocida, salvo su nombre y dirección, en Letonia.

Como sigue diciendo la STS de 12.06.07 se argumenta que los recurrentes no conocían el resto de la red de implicados, y podemos añadir que no le era necesario ese conocimiento.-Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada--, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la "explicación" que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes.

Y tales fundamentaciones son las asimiladas por la Juez a quo y no pueden por menos de ser asumidas por la Sala respecto del acusado.

IV.- Y en idéntico sentido respecto de la continuidad delictiva conforme al art. 74 CP, debiéndose asumir las argumentaciones del Fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, en cuanto a que se verificaron dos transferencias a la cuenta bancaria del acusado, una pluralidad de acciones de manipulación informática defraudatoria patrimonial, aunque una de ellas quedara bloqueada por la propia entidad crediticia del acusado en atención a la denuncia interpuesta por el mismo y la alerta dada por la Caja de Catalunya de cuya cuenta titularidad de la víctima se extrajeron las transferencias , siendo que la falta de disponibilidad de la misma por parte del acusado no pertenece al ámbito consumativo, sino al ámbito de agotamiento delictual.

V.- Ahora bien diferente postura ha de mantenerse en cuanto al Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, sobre la concurrencia del engaño y demás elementos del tipo básico de la estafa del art. 248.1 CP , que no de la figura apreciada debiéndose recordar, conforme a la mentada STS de 12.06.07 que dada la estructura de la estafa informática, y estamos en una estafa cometida a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, en tales casos no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador. En tal sentido la STS de 20 de Noviembre de 2001 y ello es así porque la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal.

VI.- Por lo que se refiere a la inaplicación de la atenuante del art. 21.4 CP , cabe recordar que el acusado compareció voluntariamente ante la Comisaría de los Mossos d'Esquadra a las 12,00 horas del día 09.05.07, tras tener conocimiento de que se ha bloqueado su cuenta bancaria por unas transferencias no autorizadas (folio 12) y que queda citado en calidad de imputado por un presunto delito de estafa a las 16,00 horas, siendo que cuando se le recibió declaración en Comisaría, tras serle asistido de letrado, a las 16,23 horas (folio 16) y tras tener conocimiento de la denuncia, se acogió a su derecho a no declarar, no verificándolo sino ante el Juez de Instrucción (folio 83).

En consecuencia, en modo alguno puede apreciarse la concurrencia de dicha atenuante, no invocada por lo demás expreasa y formalmente en momento procesal alguno, ni en sus conclusiones provisionales (folios 121 y 122), ni al elevar a definitivas las mismas en el acto de la vista en juicio oral (folio 28 rollo del órgano enjuiciador y contenido del soporte informático anexo al acta, minuto 21.23).

VII.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia apelada así como la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la L.E.Crim., en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 76/08 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, con devolución de las actuaciones al Juzgado de su razón y procediéndose al posterior archivo del Rollo de Sala sin mayor trámite, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.