Sentencia Penal Nº 758/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 58/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 58/13

Diligencias Previas nº 73/13

Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona

SENTENCIA nº 758

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a diez de septiembre de dos mil trece

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 58/13, Diligencias Previas nº 73/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Luis Alberto nacido en Barcelona el día NUM000 de 1966 , hijo de Adolfo y de Manuela , con antecedentes penales , el libertad por esta causa e interno en el Centro Penitenciario de Lladoners por otra causa , representado por el Procurador Sra Canal Guarne y defendido por el Letrado Sr Egea Gaeta siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, concurriendo la agravante de reincidencia y solicitando la imposición al mismo de la pena de 6 años de prisión y multa de 22 euros mas el comiso de la sustancia y dinero intervenido

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las modificó en el sentido de entender concurrente el subtipo atenuado del párrafo segundo del articulo 368 solicitando la imposición al acusado de una pena de dos años y once meses de prisión manteniendo el resto y la defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 17.00 horas del día 8 de enero de 2013 y en la confluencia de la calle Riereta con la calle Sant Martí de Barcelona, Luis Alberto ,, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme a 16 de diciembre de la salud pública, pena que dejó extinguida a 23 de octubre de 2011, entregó a Cesar a cambio de diez euros un envoltorio que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína en una cantidad de la policía local que interceptaron al comprador, al que intervinieron el envoltorio y al hoy acusado que al advertir la presencia policial se desprendió del billete que no pudo después ser hallado.

Un gramo de heroína alcanza un precio de sesenta euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la realización de un concreto acto tráfico referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal en dicho tipo penal:

1º) La entrega por parte del acusado a cambio de precio a un tercero de una bolsita o envoltorio de color verde conteniendo en su interior una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína en la cantidad y pureza que se entienden probados en el relato fáctico de esta resolución.

Frente a la versión del acusado, que niega los hechos, alegando que se encontraba en el lugar esperando a su madre y que en ningún momento entregó nada a Cesar ( quien igualmente negó haber adquirido la sustancia al mismo en la línea habitual y lógica de los consumidores de no señalar al proveedor) el Tribunal con la inmediación que nos proporciona el Juicio llegamos a la intima convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entendemos probados a través del testimonio depuesto por el agente de la policia local número NUM001 , en el ejercicio de sus funciones y no tachado de parcialidad objetiva o subjetiva quien declaró que advertido por el agente nº NUM002 que habia observado un encuentro sospechoso entre el que despues fue identificado como comprador y un tercero, siguió al primero viendo claramente como se encontraba con el acusado quien le entregó un envoltorio verde a cambio de un billete de diez euros, dirigiéndose el citado agente al comprador al que intervino el envoltorio que acababa de comprar mientras que los agentes números NUM003 y NUM004 finalmente detuvieron al acusado quien había tirado al suelo el billete (lo que fue percibido por el agente NUM004 ) que no pudo ser recobrado a pesar de que el agente volvió una vez detenido sobre sus pasos para buscarlo.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que en el informe pericial emitido expresaron peso neto y riqueza en base y la calificaron de heroína las cuales, jurídico y medicamente, se hallan catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se entrega sustancia estupefaciente (heroína) a cambio de dinero y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

Resulta procedente hacer uso de la facultad discrecional que el párrafo 2º del artículo 368 del CP , tras la redacción otorgada al mismo por la Ley 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, concede a los Jueces y Tribunales de imponer la pena inferior en grado 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. En efecto, esta reforma legislativa, que es fruto de un insistente clamor doctrinal sobre la falta de proporcionalidad que suponía la legislación anterior la cual asociaba a cualquier hecho de tráfico una arco penal mínimo de tres a nueve años de prisión y que, por un lado, suponía una pena mínima de prisión de tres años a un solo acto de tráfico de mínima cuantía y, por otro, no permitía tener en cuenta las concretas circunstancias y situación del autor, no supone, sin embargo, que el legislador haya optado por lo que hubiera sido mas satisfactorio: asociar ex lege la pena inferior en grado a la prevista en el artículo la droga o lo que es lo mismo, para los supuestos en los que el tráfico lo es por parte 'del último eslabón' en este ingente y extendido negocio ilícito que supone el tráfico de droga.

Pero el legislador, temeroso ( tal vez con cierta dosis de razón) de que beneficiar preceptivamente 'al último eslabón' pudiera de algún modo incrementar el recurso a este modo de distribuir la droga en el mercado, ha optado por otro sistema: a) Ha dejado en manos del Juez la procedencia o no de pena de menor gravedad en cada caso concreto; y b) Ha condicionado el uso del arbitrio a la doble exigencia ( obsérvese que el texto de la ley utiliza la conjunción 'y', no la disyuntiva 'o') de que el hecho sea de escasa entidad ( lo que sucederá habitualmente en supuestos de un único acto de tráfico de una única dosis o una tenencia de poca cantidad de sustancia destinada a tal fin) y atendidas 'las circunstancias del culpable' .

Y la interpretación que debe proporcionarse a la segunda de las exigencias no puede ser otra que la que sustenta la concreta delimitación del 'quantum' de pena en otros preceptos del código en que tal expresión- condición se vincula al uso del arbitrio judicial como sucede, por ejemplo, en el apartado 66.6ª o en el apartado 2 del artículo 88 del CP .

Así, y siguiendo con los criterios interpretativos que han dotado de contenido a aquellos preceptos, el Tribunal a efectos de analizar la procedencia de aplicación del subtipo atenuado ( que puede aplicarse a determinados supuestos del articulo 369 CP ) , cumplida la primera exigencia, entiende que deberian valorarse la circunstancias personales del culpable, es decir, la situación personal, laboral, social y económica del mismo en orden a la posible influencia, siquiera indirecta, en el acto cometido, 'estados de necesidad' materiales no cumplidores de la causa de justificación del artículo 20.5ª, y todas aquellas que, por decirlo de algún modo, 'justifiquen' objetivamente un menor merecimiento de pena.

Sin embargo no desconoce el Tribunal la reciente jurisprudencia en la materia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha realizado una interpretación pro reo, que va mas allá del tenor literal del precepto, entendiendo que cumplida la primera exigencia, deberá aplicarse igualmente el subtipo atenuado siempre que 'las circunstancias personales del culpable' sean neutras, esto es, no se aprecie una mayor culpabilidad derivada por ejemplo de poseer suficientes ingresos economicos y aun así dedicarse a tráfico ser reincidente.

Así las cosas, es evidente que nos encontramos con un acto de tráfico de heroína de baja pureza en base y de escasa cantidad llevado a cabo por una persona que, aun cuando es reincidente, se dedica exclusivamente al trapicheo o menudeo del que no debe ser ajena su condición de adicto de larga evolución, adicción que acreditada mediante documento expedido por la Cruz Roja, no alcanza ( o por lo menos no se prueban) las notas exigidas por la jurisprudencia de la Sala Segunda para apreciar una atenuación de su responsabilidad pero si puede ser tenida en cuenta a efectos de la atenuación como especiales condiciones personales del culpable.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , al acusado por su intervención conjunta, directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado ( circunstancias que ni siquiera han sido solicitadas por su defensa) por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, y párrafo segundo. 28, y 66.3 del Código Penal procede imponer al acusado la pena de dos años u cuatro meses de prisión y multa de 22 euros con un dia de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al acusado.

QUINTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , en su modalidad atenuada ,concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION y MULTA de 22 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria UN DIA DE PRISION así como a abonar las costas procesales.

Dese a la sustancia intervenida de tráfico ilícito el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos