Sentencia Penal Nº 759/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 36/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 1 de Arenys de Mar. D.P. nº 1132/08

Rollo de Sala nº 36/10-MK

SENTENCIA Nº 759

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª OLGA ROIGE VILA

En Barcelona a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 1132/08 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, Rollo de Sala nº 36/10, sobre delito contra la salud pública, contra los acusados Aquilino , con NIE NUM000 , nacido en Marruecos el 26 de octubre de 1985, hijo de Abderrachid y Kahdouji, vecino de Mataró, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado el día 8 de agosto de 2008, representado por la Procuradora Dª Mª Pilar Albacar Arazuri y defendido por la Letrada Dª Sandra Cruzado; y Desiderio , con NIE NUM004 , nacido en Marruecos el 1 de enero de 1962, hijo de Ali y Fátima, vecino de Mataró, c/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM002 - NUM006 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado el día 8 de agosto de 2008, representado por la Procuradora Dª Patricia Saude Sucarrats y defendido por la Letrada Dª Ana Vicente Oliva, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 1132/08 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, seguido contra D. Aquilino y D. Desiderio , circunstanciados precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 13 de mayo de 2010, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal y un delito delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal , en relación prevista en el art 8 regla 4 del citado texto legal, reputando responsables criminalmente del delito del mismo, en concepto de autores, a los acusados, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de tres años y nueve meses de prisión, multa de 750 euros con un año de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y pago de costas por mitad, debiendo decretarse el comiso de las sustancias y dinero intervenidos, dándoles el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron su libre absolución al no estimarles autores del delito que les atribuía el Ministerio Fiscal.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que sobre las 1'05 horas del día 8 de agosto de 2008, circulando los acusados Aquilino y Desiderio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el interior del vehículo Seat Ibiza matrícula ....YYY propiedad de D. Pelayo , quien se lo había dejado días antes al acusado Sr Aquilino , turismo que era conducido por el Sr Desiderio , llegaron a un control rutinario de vehículos que llevaban a cabo agentes de los Mossos d'Esquadra en la rotonda ubicada en la carretera N-II, pk 655'2 de la localidad de Arenys de Mar, siéndole dado el alto por dichos policías, los cuales procedieron a efectuar un registro del turismo en cuyo interior intervinieron los siguientes efectos:

a) debajo del asiento del acompañante, una papelina que contenía 0'452 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 32'09%.

b) entre los asientos posteriores, dos envoltorios precintados con 5'530 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 35'24%.

c) en la zona del cenicero, al lado del cambio de marchas, una pieza de 3'270 gramos netos de hachis con un porcentaje de delta 9 tetrahidrocannabinol de 10'57%

d) bajo el asiento del conductor, dos cucharadas y un cuchillo con restos de cocaína y fenacetina, en un departamento tras el cenicero, 45 euros fraccionados en 2 billetes de 20 euros y 1 de 5 euros y en el maletero, doce sobres del medicamento "espidifren 600".

Las descritas sustancias estupefacientes, cuyo valor ascendía a 378'09 euros, eran poseídas por el acusado Aquilino sin que haya quedado acreditado que el mismo las pensase distribuir ulteriormente a terceras personas, como tampoco que el coacusado Desiderio conociese siquiera la existencia de los estupefacientes, perteneciendo al primero de los citados acusados el dinero que fue hallado en el vehículo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a cualquier otra consideración se hace necesario dar respuesta a la cuestión previa que planteó la defensa del acusado D Aquilino , aun cuando la decición del tribunal ya fue adelantada mediante motivación sucinta al inicio de la sesión del juicio oral. Dicha defensa planteó que las pruebas obtenidas mediante el registro del turismo en que viajaba su patrocinado no podían surtir valor probatorio ya que tal registro se llevó a término sin autorización judicial ni de sus ocupantes ni propietario, contraviniendo así la jurisprudencia que sobre la materia viene sentando el TC en relación con el art 18.2 de la CE en conexión con su art 24.2 .

La citada cuestion ha de ser desestimada. Conforme a consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial, un vehículo automóvil que se utiliza tan sólo como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo, sin que en consonancia con ello su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos e instrumentos del delito, precise de resolución judicial, como sí sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones, no resultando en definitiva afectado ningún derecho fundamental constitucionalmente proclamado. El registro y hallazgo de efectos en el interior de un vehículo sólo adquirirá virtualidad como medio de prueba si accede al acto del juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y sobre todo contradicción, mediante el testimonio, depuesto en dicho acto, de los agentes que practicaron el registro del vehículo. En el caso de autos los policías que realizaron el registro del turismo descrito en el "factum" declararon en el juicio oral, resultando acreditado por consiguiente mediante un legítimo medio probatoiro el hallazgo dentro del turismo de los efectos detallados en el relato fáctico.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, en su modalidad tanto de sustancia gravemente nociva para la salud como en la de sustancia que no produce tal grave efecto, comprendido y penado en el artículo 368 del C. Penal , por el que el Ministerio Fiscal acusó a Aquilino y Desiderio , ello en base a los razonamientos que pasan a exponerse.

Es un hecho incontrovertido que los acusados no materializaron acto alguno de tráfico de estupefacientes, como lo es igualmente que la acusación dirigida contra ellos por el Ministerio Fiscal se asentó en atribuirles estar en posesión de cierta cantidad de cocaína y hachis, en concreto de una papelina que contenía 0'452 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 32'09%, dos envoltorios precintados con 5'530 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 35'24% y una pieza de 3'270 gramos netos de hachis con un porcentaje de delta 9 tetrahidrocannabinol de 10'57%, con el fin de proceder ulteriormente a la comercialización de tales estupefacientes. Es decir, la acusación descansó en considerar el Ministerio Fiscal que los acusados poseían la cocaína y el hachis con fines de ulterior tráfico ilícito.

Centrado así el debate, el Tribunal entiende que la prueba practicada no autoriza a concluir más allá de toda duda razonable que los acusados pensasen destinar los estupefacientes a su ulterior distribución a terceros y no a ser consumidos por quien realmente los poseía, el acusado Aquilino conforme se razonará seguidamente, razón por la cual, en aplicación del principio "in dubio pro reo", procederá emitir una sentencia de signo absolutorio.

De entrada debe decirse que la única vinculación del acusado Desiderio con las sustancias estupefacientes que fueron halladas en el interior del vehículo Seat Ibiza matrícula ....YYY consisitió en estar puntualmente a bordo del mismo, concretamente conduciéndolo cuando le fue dado el alto por los Mossos d'Esquadra que realizaban control rutinario de vehículos. El titular del vehículo, D. Pelayo , manifestó en el juicio que no conocía de nada a dicho acusado y que él le había dejado el coche a Aquilino , quien era compañero suyo de trabajo, cosa que había sucedido días antes de los hechos de autos dado que él se iba temporalmete a su país de origen, Marruecos. El mencionado Aquilino , a la sazón sobrino de Desiderio , declaró ante el tribunal que pidió a su tío que condujese el coche esa noche ya que él no tenía carnet español y no quería problemas y que llevaba muy poco tiempo conduciendo cuando fueron interceptados, añadiendo que era la primera vez que su tío estaba en ese coche y que nada tenía que ver con lo que fue encontrado en su interior ya que las sustancias, dinero y resto de efectos eran suyos, desconociendo su tío incuso la existencia de los estupefacientes, los cuales eran de su propiedad y los tenía para consumirlos. En consonancia con ello, ni siquiera podría afirmarse más allá de toda duda que el acusado Desiderio fuese poseedor o cooposeedor de los estupefacientes, con lo que no cabrá respecto al mismo sino una sentencia absolutoria.

TERCERO.- A idéntico resultado ha de llegarse en relación con el acusado Aquilino . Al analizar la conducta del mismo ha de reconocerse que no fue sino hasta el juicio oral cuando afirmó que la totalidad de las sustancias estupefacientes eran suyas ya que con anterioridad sólo lo había admitido en relación la pieza de 3'270 gramos de hachis. Ahora bien, ello no resulta suficiente para negar credibilidad a lo dicho ante el tribunal por el acusado Aquilino ya que el mismo justificó tal proceder ofreciendo una explicación que no cabe calificar de inverosímil, a saber, que no quería que su familia conociese que consumía cocaína.

Dicho ello, poseer una papelina con 0'452 gramos netos de cocaína y una riqueza en base del 32'09%, dos envoltorios precintados con 5'530 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 35'24% y una pieza de 3'270 gramos netos de hachis con un porcentaje de delta 9 tetrahidrocannabinol de 10'57%, no integra dato que por sí mismo permita inferir una posesión preordenada al tráfico ya que se está ante cantidades no reveladoras por sí de tal destino, no pudiendo dejar de valorarse que la única cantidad con cierta entidad, los 5'530 gramos de cocaína se guardaban en dos envoltorios y no en un mayor número de ellos o papelinas como sería lo lógico en orden a disponer preparadas ya para su venta de las dosis que podrían elaborarse con tal cantidad de estupefaciente, no hallándose otras bolsitas de plástico con las que ir confeccionando nuevas dosis, sin que tampoco quepa obviar que si dentro del turismo se intervinieron también dos cucharas y un cuchillo con restos de cocaína y fenacetina, uno de los dos policías que depusieron en el juicio relató que solían ser instrumentos que utilizaban los consumidores.

Corolario de cuanto viene razonado será el dictado de un pronunciamiento absolutorio también para el acusado Sr Aquilino , sin que el hecho de que en autos no figurase prueba pericial o documental que avalase un consumo por el mismo de cocaína constituya motivo bastante para negar en términos absolutos que el acusado consumiese con mayor o menor periodicidad tal tipo de sustancia, máxime cuando no fue hasta el acto del juicio que admitió que le pertenecía no sólo el hachis sino también la cocaína y que era para su consumo, con lo cual podía entenderse que su defensa letrada no hubiese propuesto prueba tendente a probar tal consumo.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Aquilino y Desiderio del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal y del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal , en relación prevista en el art 8 regla 4 del citado texto legal, por el que fueron acusados, declarándose de oficio las costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de los estupefacientes, cucharas y cuchillo aprehendidos, a los que se dará el destino legalmente previsto. Firme que sea la presente sentencia, devuélvase al acusado Sr Aquilino el dinero intervenido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.