Sentencia Penal Nº 759/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2687/2009 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Septiembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por Mateo representado por el procurador D. Carlos Valero Saez, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 2 de octubre de 2009 por un delito de apropiación indebida. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida la entidad PARCAVIL S.L. representada por el Procurador D. Jose Luis Ferrer Recuero. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona abrió Diligencias Previas nº 1093/05, contra Mateo , Asunción por un delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 2 de octubre de 2009, en el rollo nº 51/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.-Se declara probado que: 1º) El acusado Mateo , mayor de edad, sin antecedentes penales, venía prestando sus servicios como asesor a la entidad "Parcavil S.L." cuyo administrador era Luis Angel - En virtud de esa relación a principios del años 2000, el acusado propuso al señor Luis Angel que invirtiera en una sociedad denominada "Bahía Blanca Importación de Mariscos, S.L." que presentaba una gran rentabilidad. Para garantizar la inversión se suscribió un contrato de préstamo en fecha 3 de marzo de 2000, entre ARESA, Analistas y Reconstrucciones de Accidentes, S.L. y Parcavil S.L., entregándose por ésta la cantidad de 3.680.000 ptas. Tanto Bahía Blanca como ARESA, aunque estaban constituidas no desarrollaron actividad alguna.- El acusado no incumplió con lo pactado, y en fecha 9 de julio de 2002, entregó un documento al señor Luis Angel , denominado "Bono de ejecución de pago" que según manifestó era un producto financiero de renta fija, emitido por la entidad ASSIFIN CLAS, S.L. con domicilio en Manresa cuyo principal responsable era un tal Aurelio , que no ha podido ser localizado. En tal documento IBF se comprometía a abonar 30.120 Euros entre el 6 de Septiembre de 2002 y 6 de Junio de 2005. Pero solo se abonó la cantidad de 510 Euros.-2º) En el mes de septiembre de 2002, el acusado aconsejó al Señor Luis Angel que invirtiera en los productos que comercializaba "ASSIFIN" y que emitía IBF, ya que producían una alta rentabilidad, de hecho les entregó un documento en el que hacía constar que una inversión de 93.000 Euros les produciría 200.000 Euros, capital más interés, en el plazo de un mes. En vista de tal negocio y de que el propio acusado y su familia también habían invertido en los productos financieros de I.B.F. la entidad acusadora en fecha 30 de septiembre de 2002, entregó al acusado la cantidad de 93.000 Euros, mediante tres pagarés emitidos contra el Banco BBVA, y las Cajas de Cataluña y Manresa, por valor de 20.000 Euros y 53.000 Euros que fueron ingresados en la cuenta de la que era titular el acusado y su esposa Asunción , con nº NUM000 del Banco Popular. De tal cantidad se dispuso pero no se invirtió a nombre de "Parcavil, S.L." en los productos financieros a los que estaba destinada.- Ante las reclamaciones efectuadas por la acusadora, el señor Mateo entregó diversos pagarés para finalmente entregar una denominada "Nota de ejecución de pago" emitido por I.B.F. a favor de la acusada Asunción , el cual contenía un promesa de pago de 66.000 Euros. Cantidad que nunca fue abonada. Tal documento esta firmado por el tal Aurelio . Aurelio efectuó un reconocimiento de deuda, ante Notario, en fecha 25 de Julio de 2003, en el que admitía adeudar a Parcavil S.L., la cantidad de 24.000 Euros, por la inversión efectuada en fecha 6 de Junio de 2002.-Segundo.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de delito de Apropiación Indebida, comprendido y penado en los arts. 252 y 250.1º.6ª del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de Autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pidió se les impusiera la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 Euros, Accesoria y pago de costas y a que en concepto de indemnización satisfagan al perjudicado la suma de 93.000 Euros, solicitando igualmente se les abone el tiempo de prisión provisional sufrida.- La acusación particular en igual trámite calificó los hechos relatados como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA DE LOS ARTÍCULOS 248 Y 250.1.6ª Y 7ª del Código Penal .- Del delito de estafa son responsables en concepto de autores los acusados Mateo , Rubén Y Asunción en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .- Del delito de apropiación indebida son responsables en concepto de autores los acusados Mateo y Asunción .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Procede imponer a los acusados las siguientes penas: * A los acusados Mateo , Rubén Y Asunción la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS por la comisión del delito de estafa.- * A los acusados Mateo y Asunción la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS por la comisión del delito de apropiación indebida.- - * ACCESORIAS Y COSTAS, incluidas las de esta acusación particular.- Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a mi representada la entidad "PARCAVIL S.L." en la cantidad de 115.117'25 Euros, que devengarán los correspondientes intereses legales.-TERCERO.- Por su parte la defensa de los acusados solicitó su Libre Absolución.-" (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Mateo como autor responsable de un delito de Apropiación Indebida precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de Dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de Diez meses con cuota diaria de Seis Euros y pago de la mitad de las costas, incluidas las causadas por la acusación particular.- Por la vía de responsabilidad civil abonará a PARCAVIL, S.L la cantidad de Noventa y tres mil euros como indemnización de perjuicios.- Acredítese la solvencia del acusado.- Se decreta el comiso de los objeto intervenidos, dándose a los mismos el destino legal.- Absolvemos a Asunción del delito de Apropiación Indebida por el que venía acusada, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra." (sic)

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley sin indicar el precepto penal sustantivo infringido.

3º.- Sin indicar el precepto que lo autoriza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de julio de 2010. Acordando por auto de 5 de julio de 2010 ,suspender el plazo para dictar sentencia y reclamar a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial la remisión a este Tribunal del exhorto librado al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar, propuesto como documental III, una vez cumplimentado, la deliberación concluyo el día 7 de septiembre de 2010, fecha en que se levantó la suspensión acordada.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- El recurrente ha sido condenado por haber recibido de la parte querellante la cantidad de 93.000 euros para su inversión, no realizando ésta, ni devolviendo lo percibido. Este es el único hecho de los varios descritos que la sentencia de instancia toma en consideración. Y éste es el único fundamento de la condena sobre el que versa este recurso.

En el primero de los motivos, invocando el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega que tal premisa fáctica obedece a un error de valoración de prueba que se pone de manifiesto con la toma en consideración de determinados documentos:a) sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Arenys de Mar en el ordinario 295/2003 y b) el bono o carta de pago emitido por IBF a favor de la querellante.

Dichos documentos, que no aparecían en la causa que se nos remitió, fueron recabados por decisión de este Tribunal al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Según el recurrente tales documentos acreditan que, aunque con demora -mayo de 2003- se hizo la inversión del dinero recibido en fechas anteriores -pagarés entregados en septiembre de 2002- a favor de la entidad Parcavil S.L.

2.- El cauce procesal elegido permite suprimir, rectificar o ampliar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida cuando uno o varios documentos, por sí solos, es decir sin necesidad de otros medios probatorios que lo refuercen, ni mediante inferencias sobreañadidas a lo que aquellos proclaman, llevan a proclamar enunciados incompatibles o que amplían lo dicho en la recurrida. Pero, además, exige el citado precepto, que esos asertos derivados de dichos documentos no se contrapongan a las conclusiones reportadas por otros medios de prueba. Y que, en todo caso, la rectificación de la declaración de hechos probados, que tales documentos imponen, sea de tal trascendencia que la decisión sobre la imputación haya de modificarse en consecuencia.

3.- Ocurre que el testimonio de las actuaciones civiles en que se insertan los documentos invocados, incluyen la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en trámite de apelación contra la sentencia de instancia que se alega.

El citado pleito civil se instauró por demanda de la querellante contra el ahora acusado. En ella se reclamaba el importe de tres letras de cambio, y el ahora acusado, allí demandado, alegó que había aceptado esas letras, con vencimiento en octubre de 2002 antes de realizar la inversión, para devolver parte de los 93.000 euros que, luego, acabó invirtiendo en bonos de IBF. La sentencia de instancia, en efecto, valoró que dicha posterior inversión en IBF, en mayo de 2003 , era creíble y que, por ello las cambiales habían sido libradas con causa y que quedaron desde tal fecha sin dicha causa.

No puede ignorarse la desvinculación del juez penal respecto del civil, en lo que a valoración de prueba se refiere.

Pero es que, además, el testimonio remitido a este Tribunal Supremo en el trámite indicado, recoge otro documento que aporta información contraria a la que el recurrente quiere extraer de esa sentencia de primera instancia civil y del documento invocado (Bono emitido por IBF).

Así la Audiencia Provincial en su sentencia, de fecha 14 de junio de 2005 , resolviendo la apelación, nos da cuenta de relevantes particulares.

El primero es que el aquí recurrente, como allí demandado, renunció a la práctica de la prueba constituida por el testimonio Sr. Aurelio , cuya declaración podría aclarar la relación entre los varios documentos manejados. Así se podría saber por qué la denominada "nota de ejecución de pago" a favor de la querellante emitido en julio de 2003 por IBF y firmado por dicho testigo hace referencia a Dª Asunción , esposa del acusado y no a la persona jurídica querellante y no realiza ninguna indicación sobre la inversión que se dice realizada en mayo de 2003. Y tampoco se refleja la inversión en el documento de reconocimiento de deuda efectuado en 25 de julio de 2003.

Interesante es la advertencia de que el documento que tanta trascendencia tuvo a los ojos del Juzgado de instancia, es una mera fotocopia (que ni siquiera nos consta traducida del idioma en que se escribe).

Sugerente es el argumento del Tribunal de la segunda instancia civil cuando pone de manifiesto la inexistencia de toda prueba sobre los movimientos de efectivo en que debió traducirse la inversión documentada supuestamente en el bono de IBF.

No hace sino reforzar la misma conclusión sobre inexistencia de la inversión la valoración que esa sentencia de segunda instancia civil hace acerca de las declaraciones vertidas en el procedimiento civil por el acusado . Como la que se hace ibídem sobre las declaraciones de los testigos de la causa civil.

4.- La conclusión es ineludible: los documentos invocados no permiten por sí solos, concluir que el acusado efectuó la debida inversión del dinero recibido, y otros medios de prueba refuerzan la tesis contraria sobre ese particular.

El motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos, ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende que se declare vulneración de ley, se supone que por aplicación del precepto penal que tipifica la apropiación indebida imputada.

Y lo hace por estimar el recurrente que al dinero recibido el acusado le dió el destino impuesto por la querellante. Ciertamente con demora, admite, pero sin que ello satisfaga las exigencias del tipo penal citado.

Ocurre que, por desestimación del motivo anterior, esta tesis carece de la base fáctica que la justifique.

Por ello el motivo se rechaza.

TERCERO.- En el tercero de los motivos, en que se invoca la presunción de inocencia, el recurrente se limita a reiterar la argumentación anterior: la emisión del BONO de IBF acreditativo de la inversión de los 93.000 euros y la nota de ejecución de "pago", según él la interpreta, acreditan la existencia de la inversión.

Tales argumentos ni siquiera merecieron su consideración bajo los anteriores motivos. Menos aún suscitan la duda razonable que, por aplicación de la garantía constitucional, pudiera justificar una decisión absolutoria.

El motivo se rechaza, bastando la referencia lo que ya hemos dejado expuesto más arriba.

CUARTO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Mateo , contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 2 de octubre de 2009; con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.