Sentencia Penal Nº 759/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 44/2011 de 05 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 44/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 517/2010

JUZGADO PENAL Nº 10 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

Dña. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona a cinco de Septiembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 517/2010 , por un delito contra la salud pública, contra Prudencio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Roger García Girbés y defendido por el Letrado D. Jose Antonio Rodríguez Egea, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por ambos condenados, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 26-1-2011 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Prudencio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 20 EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o de insolvencia, acordando la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio español por tiempo de diez años, condenándole asimismo al pago de las costas del procedimiento. Se decreta el comiso y posterior destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida".

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recursos de Apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO .- El recurso interpuesto por el condenado se fundamenta, como primer motivo, en el quebrantamiento de normas y garantías procesales, al haberse celebrado el juicio oral en ausencia del acusado cuando la pena pedida superaba el limite fijado en el art 786.1 de la LECr , pues se solicitaba su expulsión del territorio español por el plazo de diez años.

Respecto de este motivo hay que decir que la expulsión del territorio español no es una pena pues no está recogida en ninguno de los artículos del Código Penal que relacionan las diferentes penas imponibles. Así, los arts 32, 33, 35 o 39 no mencionan la expulsión del territorio como pena. Tal medida, por el contrario, está recogida en el Capítulo III que se titula De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional, lo que motiva que su naturaleza jurídica no sea la de una pena sino la de una forma de ejecución de la pena privativa de libertad. En consecuencia, no se puede tomar su extensión en consideración a los efectos previstos en el art. 786.1 de la LECr , sino la pena privativa de libertad a la que sustituye, que en este caso, estaba dentro de los límites que dicho precepto permite para el enjuiciamiento en ausencia del acusado. No ha existido, pues, ninguna lesión ni quebrantamiento de normas procesales por enjuiciar al acusado en su ausencia pues constaba debidamente citado y la pena pedida lo permitía.

Como segundo motivo de impugnación se alega que no ha quedado debidamente acreditada la condición de sustancia estupefaciente de la intervenida al acusado y ello porque no se ha dado traslado a su defensa del dictamen pericial que así lo dictamina, lo que le ha generado indefensión. Se afirma en el recurso que en el juicio oral se denunció tal circunstancia solicitando la lectura del informe, a lo que se hizo caso omiso.

El motivo debe ser rechazado.

Hemos de precisar, en primer término, que este Tribunal ha visionado la grabación del juicio y ha podido constatar que no es cierto que se solicitara la lectura del informe pericial y se hiciera caso omiso y no se diera lugar a ella.

En el acto del juicio, el letrado defensor se limitó a alegar, en el informe y como motivo para basar la absolución, que el análisis practicado no contenía el grado de pureza del hachís intervenido, razón por la que no se podía saber que alcanzara la cantidad tóxica necesaria. Esta alegación dista mucho de la que ahora se plantea en el recurso, que es cuestión nueva, que no se alegó en ningún momento en el acto del juicio y que, solamente por ello, ya sería razón suficiente para rechazar tal alegación.

No obstante y en aras a garantizar el derecho a la presunción de inocencia del acusado este Tribunal va a examinar las diferentes circunstancias que se alegan como motivos de impugnación.

El dictamen pericial sobre la sustancia intervenida obra a folio 21 y 22 por fotocopia y a folio 40 y 41 por original. Es un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que se dictamina que la sustancia intervenida es hachís en peso neto de 3,928 gramos, sin análisis de pureza.

Cuando se celebra la comparecencia del art 798 de la LECr , el dictamen, aunque sea como copia remitida por fax, está a disposición de las partes, por lo que el letrado defensor pudo y debió examinar dicho informe para realizarla. También tuvo oportunidad de examinar las actuaciones en todo momento desde que llegaron al Juzgado de Instrucción hasta el momento inmediatamente anterior al acto del juicio, por ello no puede aceptarse que no haya tenido a su disposición tal dictamen pericial.

Debe recordarse que establece el Tribunal Constitucional que es preciso tener como criterio general que no puede alegarse indefensión cuando esta tiene su origen no en una decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión, por su inactividad, desinterés, impericia o negligencia, o de los profesionales que les defienden o representan ( STC de 20 de junio de 1999 ).

Cuestión distinta es la falta de análisis del grado de pureza y su posible incidencia en la condición de perjudicial o no para la salud de la droga ocupada.

Aunque este motivo, finamente no se expone en el recurso, la cantidad ocupada, teniendo en cuenta que ha sido dictaminada como hachís y que esta sustancia tiene un grado de pureza que oscila entre un 4% y un 8%, supera la dosis mínima psicoactiva relativa al hachís en 0,01 g que ha sido acogida por diferentes sentencias del TS, partiendo el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 24-1-03, remitiendo a los informes del Instituto Nacional de Toxicología.

Como ha señalado abundante jurisprudencia y se cita en particular la STS 2ª de 31-3-05 , que analiza un supuesto semejante : la determinación de la concentración del principio activo (T.H.C.) en las sustancias derivadas del cáñamo índico, por tratarse de productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, la sustancia activa en estado puro nunca se contiene en su totalidad en los productos derivados. Y sigue: d e las innumerables sentencias de esta Sala que ha tratado de diferenciar el hachís de la "marihuana, griffa o kif marroquí", vienen a establecer el nivel delimitador en un porcentaje del 4 %. Con mayor pureza del 4 % merecería la denominación de hachís; con pureza inferior la de marihuana. Respecto a esta última, las sustancias a las que menos concentración se les atribuye, recogiendo la experiencia del foro y los dictámenes periciales, es de 0,4. Su composición en principio la integrarían hojas de cannabis (0,4 - 4 %: marihuana) y sumidades florales de dicha planta (4 - 8 %: hachís).

Teniendo en cuenta que el peso neto era de 3,928 gramos y aplicando el porcentaje inferior en beneficio del reo, la cantidad mínima de THC referida arrojaría un total de 0,15712 gramos, en todo caso superior al mínimo psicoactivo antes mencionado.

SEGUNDO.- Como tercer motivo, se alega que la actuación policial puede calificarse como delito provocado, habiendo intervenido los agentes en el iter delictivo, pues si los agentes hubieran rechazado la oferta, no se habría cometido el delito. Se afirma en el recurso que los agentes, para asegurarse de que efectivamente la sustancia ofertada coincidía con la que posteriormente se entrega, provocan la comisión del delito y solicitan la entrega, haciéndolo así porque saben que el simple ofrecimiento, sin ni siquiera posesión, no es delito, pues el ofrecimiento puede obedecer a otras causas como engañar para obtener dinero a cambio de una sustancia no ilegal.

El planteamiento es claramente equivocado. Los agentes no provocan delito alguno, lo que sucedería si ellos hubieran preguntado si vendía hachís a quién no lo ofrece. Los agentes lo único que hacen es comprobar, como es su obligación, si efectivamente está ofreciendo hachís o, por ejemplo, es una broma y ello por el detalle fundamental, que se confunde por el recurrente, de que el mero ofrecimiento ya es punible, porque se realiza la acción descrita en el tipo de promover, favorecer o facilitar el consumo de sustancias estupefacientes. Una vez se ha realizado el acto típico del ofrecimiento, la actuación policial está dentro de sus competencias de comprobación del delito, debiendo rechazarse también que ellos solicitaran la entrega, puesto que lo único que hacen es mostrarse interesados para poder tener acceso a la sustancia y poder comprobar si es hachís, efectivamente, o no, momento en el que se identifican y proceden a la detención.

En consecuencia, el motivo debe ser rechazado.

Mejor suerte debe seguir el cuarto motivo de impugnación relativo a la pena aplicable, tanto por la falta de motivación de su extensión como por el silencio respecto a la petición de aplicación del subtipo atenuado del art 368.2 CP .

Si bien es cierto que tal petición se realizó de forma extemporánea en el trámite de informe y no en conclusiones provisionales o definitivas, como es lo legalmente previsto, debe ser una omisión involuntaria del Juez de lo Penal no haber resuelto al respecto.

En todo caso y en aras a la tutela judicial efectiva, habida cuenta que la conducta descrita en la sentencia encaja en el supuesto de menor entidad previsto en el precepto referido, introducido por la L.O. 5/2010 , de aplicación al ser más beneficiosa para el reo, se estima oportuno rebajar la pena a seis meses de prisión habida cuenta que al acusado no le constan antecedentes en este delito, la cantidad ocupada es pequeña, no le fue intervenido dinero y su condición de ciudadano extranjero sin estancia legal lleva a pensar que utiliza la venta al menudeo como única forma para subsistir.

El quinto motivo de impugnación debe ser rechazado porque el acusado tuvo la oportunidad del trámite de audiencia que se reclama cuando la petición de expulsión constaba ya en el escrito de conclusiones provisionales, conociendo por tanto el acusado tal petición, pudiendo haber alegado las circunstancias de arraigo que estimare oportunas y acreditarlas convenientemente, así como la existencia de algún expediente de legalización al que también se alude.

Por todo lo expuesto, la sentencia se confirma, salvo por lo que se refiere a la extensión de la pena privativa de libertad que se reduce a seis meses de prisión.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Prudencio contra la Sentencia de fecha 26-1-2011 del Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución ÚNICAMENTE EN CUANTO A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE DEBERÁ SER DE SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.