Sentencia Penal Nº 759/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 59/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

Rollo 59/10 PO

Sumario 5/2010

Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid

SENTENCIA Nº 759/11

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don José Luís Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Dña. Rosa Brobia Varona.

En Madrid, a quince de julio de dos mil once.

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Sumario 59/10 del Juzgado de Instrucción 46 de Madrid por delito contra la salud pública del los arts. 368 y 369.5 del Código Penal contra el acusado, Jose Augusto , natural de Colombia, nacido el 19 de enero de 1963, hijo de Vicente y María del Carmen, sin antecedentes penales, defendido por el letrado Luís María Chamorro Coronado. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala.

El procesado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 4 de febrero del 2010.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.5 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud. Considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la imposición de la pena de prisión de 7 años y multa de 300.000 euros e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las costas del procedimiento. Con expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena con prohibición de regresar en 10 años según establece el art. 89.5 del Código Penal así como el comiso de la sustancia.

SEGUNDO .- La defensa de Jose Augusto , modificó su escrito de conclusiones provisionales, estuvo de acuerdo con el relato de hechos y calificación jurídica del Ministerio Fiscal. Renunció a la atenuante analógica de estado de necesidad y solicitó la aplicación de la atenuante de confesión y de dilaciones indebidas, entendiendo que la participación fue concepto de cómplice, solicitando una pena de 1 año y 6 meses prisión, con sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional.

TERCERO .- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Hechos

Se declaran probados lo siguientes hechos:

Sobre las 10:30 horas del día 4 de febrero del 2010, el procesado Jose Augusto , mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas (Terminal 4), procedente de Bogotá (Colombia), en el vuelo NUM000 de la Compañía IBERIA. Jose Augusto portaba oculto bajo el pantalón una faja de neopreno color negro adosada a la cintura, que contenía cuatro bolsas de plástico con dos paquetes cuadrados en su interior con 1.777,4 gramos de cocaína con pureza de 60,7%, sustancia que pensaba destinar al consumo de terceras personas y que le habría reportado en el mercado ilícito, una ganancia 47.216,69 euros al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO .- Calificación jurídica de los hechos declarados probados:

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 del Código Penal , con sustancias que causan grave daño a la salud.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369 nº 5 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001

2.- Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

a) Consta la intervención de la Guardia Civil en el Aeropuerto de Barajas procediendo al examen del acusado bajo la sospecha de que portaran alguna sustancia estupefaciente, encontrándole bajo el pantalón en una faja de neopreno varias bolsas adosadas que contenía cocaína.

b) Estos hechos fueron reconocidos en el acto del juicio oral por el propio acusado, manifestando que era consciente de que portaba cocaína que debía entregar en España en el hotel que le habían dicho. También manifestó que por dicho trasporte le iban a pagar y además le iban a perdonar la deuda que tenía con unas personas. Así mismo manifestó que le habían pagado el billete de venida, pero que no tenía billete de vuelta.

c) Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española del Medicamento perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en el que se especifica, la sustancia analizada resultó ser cocaína, y dio un peso de 1.777,4 gr. netos de cocaína con una pureza del 60,7% es decir un total de 1.078,88 gr. de cocaína pura (folios 133-134)

3.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

4. - La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

TERCERO .- Autoría:

1.- De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable de Jose Augusto por su participación material y directa en los mismos:

a) La defensa de Jose Augusto en su escrito de defensa solicitaba la atenuante analógica de estado de necesidad que retiró en fase de conclusiones definitivas. Estado de necesidad que no quedó acreditado en modo alguno. Contando tan solo son la declaración poco concreta del acusado de que tenía una deuda por un coche que había comprado y que no podía pagar y que le obligaron a traer la droga para cobrarse esa deuda. Nada acreditó el acusado sobre la situación económica o familiar en Colombia, si tenía trabajo o cualquier otra circunstancia.

b) Solicitó por ende la defensa la apreciación de la atenuante de colaboración pues desde que fue detenido reconoció que trasportaba la droga.

Pues bien, debemos entender que está confesión no fue espontánea y voluntaria al llegar a España, pues lo hizo tras ser descubierto por la Guardia Civil en el aeropuerto, reconociendo la evidencia de que llevaba adosadas a su cuerpo varias bolsas con cocaína. Si bien esta colaboración no puede ser tenida como circunstancia atenuante de la colaboración con la justicia propiamente dicha, porque no se ha procedido a la detención y enjuiciamiento de los cómplices o inductores, de los que no pudo ni dio dato alguno, ni el reconocimiento de los hechos fue espontáneo ante las autoridades al llegar a España, entendemos que con el reconocimiento posterior de los hechos, no cabe duda, que ha facilitado el desarrollo del procedimiento y del juicio oral. Ahora bien, este reconocimiento deberá ser tenido en cuenta a la hora de la determinación de la pena, pero sin tener la consideración de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

c) La defensa igualmente solicitó la atenuante de dilaciones indebidas. Esta Sala entiende que si bien ha podido ocurrir alguna vicisitud procesal en el procedimiento, lo cierto es que los hechos ocurrieron el 4 de febrero de 2010, y se ha celebrado el acto del juicio oral el 14 de julio de 2011.

A este respecto el Tribunal Constitucional viene entendiendo -fundamento jurídico 7 de la Sentencia 87/2001, de 02-04-2001 -que conviene recordar que "este Tribunal ha declarado en numerosas resoluciones (entre otras muchas, SSTC 33/1997, de 24 de febrero , 99/1998, de 4 de mayo , y 58/1999, de 12 de abril ) que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nada tiene que ver con un pretendido derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, operando sobre un concepto jurídico "indeterminado o abierto", cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas ( STC 32/1999 de 8 de marzo ), y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y que son esencialmente los siguientes: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridad implicadas ( SSTC 223/1988, de 24 de noviembre , 324/1994, de 1 de diciembre , 53/1997, de 17 de marzo , 99/1998, de 4 de mayo , 43/1999, de 22 de marzo , y 58/1999, de 12 de abril )" ( STC 87/2000, de 27 de marzo , FJ 8)". Y en la Sentencia 58/99 de 12 de abril -Fundamento jurídico sexto- que "Sabido es que el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas (art. 24.2 C.E .), no puede identificarse con un pretendido derecho a riguroso cumplimiento de los plazos procesales ( SSTC 5/1985 y 324/1994 ), configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad.

La prohibición de retrasos injustificados en la marcha de cualesquiera procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita "la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza" ( SSTC 223/1984 , 43/1985 , 50/1989 , 81/1983 , 10/1997 y 140/1998 ),j y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso (art. 237 L.O.P.J .); deber cuya observancia ha de ser examinada por este Tribunal con mayor rigor cuando se trate de retrasos en la tramitación de los procesos penales, habida cuenta de su eventual incidencia sobre la libertad personal de los inculpados en ellos (art. 17.1 C.E .), y sobre el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E .), del que gozan todas las partes procesales ( SSTC 8/1990 , 41/1996y 10/1997 .

El propósito de tales exigencias es el de llegar a un satisfactorio equilibrio entre la realización de toda la actividad judicial indispensable para la adecuada resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos procesales de las partes, y el tiempo que la misma necesita, que debe ser el más breve posible. Tanto la obtención de la información suficiente para una correcta resolución jurisdiccional de los conflictos, como la formación de un juicio y la adopción de garantías de los derechos de intervención y defensa de las partes en litigio requieren, ciertamente, un determinado lapso de tiempo; sin embargo, la adecuada satisfacción jurídica de las pretensiones de los sujetos que acudieron a los órganos de justicia exige también la máxima celeridad. El concepto de "dilaciones indebidas" es, pues, un "concepto indeterminado o abierto" ( SSTC 36/84 , 5/1985 , 233/1988 , 28/1989 y 85/1990 , entre otras muchas), que designa una determinada ruptura del citado equilibrio, no identificable, como ya se ha dicho, con el mero incumplimiento de los plazos procesales, sino con un retraso en la administración de justicia que no está suficientemente justificado en el modo o en el objeto de dicha actividad ( STC 324/1994 ).

Lo cierto es que el presente Proceso Ordinario con trámites más dilatados que el Procedimiento Abreviado se ha resuelto en un año y cinco meses, que si bien puede parecer mucho tiempo a la persona privada de libertad, está dentro de la media que tarda un procedimiento de esta naturaleza en enjuiciarse. Por todo lo que, entendemos que no existe una dilación que deba tenerse en cuenta para la aplicación de la solicitada atenuante, por lo que no ha lugar a estimar la atenuante solicitada.

d) Por último entiende la defensa que la participación del acusado fue en calidad de cómplice y no de autor o cooperador necesario, ya que no tuvo dominio final del hecho, ni disposición ya que fue detenido nada más entrar en territorio español, y su participación no fue en absoluto imprescindible, pues pudo traer la droga cualquier otro correo.

El Tribunal Supremo tiene dicho entre otras sentencia como la 699/2005, de 6 de junio , la Sala Segunda del Tribunal Supremo que «... el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ).

El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible ( S. 15 julio 1982 ). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo y 12 mayo 1998 , y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis". Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior ( Sentencia de 10 junio 1992 ).

Para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última.

En efecto, el Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo al referirse a los que cometen el delito "conjuntamente" con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo b). Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce.

Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la "conditio sine qua non", sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre ."

En el caso de autos la participación del acusado era determinante, principal e imprescindible, ya que él fue el encargado de recoger la droga en el avión de un compartimento existente en el lavabo donde estaba escondida, él mismo se introdujo la sustancia en una faja de neopreno alrededor de la cintura, según sus propias manifestaciones, y procedió a bajar del avión y pasar los controles aduaneros y de pasajeros trasportando la droga, que debería sacar del aeropuerto y llevar a un hotel donde se pondrían en contacto con él. Es decir, que el acusado estaba de acuerdo con la realización del trasporte desde que este salió de Colombia, realizó todos los actos preparatorios para ocultar la droga, la trasportó, y la introdujo en territorio español predestinándola al tráfico ilegal. Esta actuación no puede ser considerada como mera complicidad ya que tenía conocimiento de que proporcionaba un medio hábil y útil para el trasporte de la droga y su camuflaje para ser introducida en España. Su participación resulta imprescindible pues sin ella no se habría podido realizar la entrada de la droga en nuestro territorio. No es posible entender que el transportista no fuese imprescindible, como dice la defensa y que cualquiera podría haberlo hecho, ya que la participación no se ha producido en etapas preparatorias sino en fase ejecutiva, pues el acusado llegó a trasportar la droga, existiendo una tenencia preordenada al tráfico ilegal de dicha sustancia en España, hecho que tipifica el art. 368 del CP en calidad de autor.

CUARTO .- A la hora de la determinación de las penas, conforme el artículo 66.6° del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y teniendo en cuenta el reconocimiento de hechos realizado en el acto del juicio oral, circunstancia que tenemos en cuenta a la hora de individualizar la pena, condenamos a Jose Augusto como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del Código Penal por la introducción en España para el tráfico ilegal de sustancias que causan grave daño la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo, y multa de 47.216,69€ (tanto del valor al mayor), con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa de 1 mes, más las costas del procedimiento.

QUINTO .- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se decreta el decomiso de las sustancias aprehendidas.

SEXTO .- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Augusto como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del Código Penal por el tráfico ilegal de sustancias que causan grave daño la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo, y multa de 47.216,69€, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa de 1 mes, más las costas del procedimiento. Con expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena o cuando alcance el tercer grado penitenciario con prohibición de regresar en 10 años según establece el art. 89.5 del Código Penal .

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Tramítese la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-