Sentencia Penal Nº 759/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 163/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Apelación RP nº 163/13

Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

D.P.A. nº 696/11

SENTENCIA Nº 759/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

D. José de la Mata Amaya (Presidente).

Dña. Maria Teresa Chacón Alonso(Ponente)

D. Justo Rodriguez Castro

En Madrid, a 23/05/2013

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 696/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Eloy ; y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado , se dictó sentencia el 14/01/13 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO.- Eloy , mayor de edad, español, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 14,00 horas del 1 de junio de 2011, cuando se encontraba en el domicilio común, sito en la PLAZA000 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de Madrid, en compañía de su pareja, Dª Aida , mayor de edad -de 19 años en el momento de los hechos- y española, comenzó una discusión con la misma, en cuyo transcurso, con ánimo de menoscabar su integridad física, la golpeó, la cogió del cuello y le dio un mordisco en la cara, mientras le decía 'te voy a rajar la cara, te voy a matar', refugiándose ésta en la terraza del inmueble al acudir en su auxilio dos menores que convivían en el domicilio.

Acto seguido, y como quiera que el acusado convenció a su pareja para que saliera de la terraza, comenzó de nuevo a golpearla, apretándole con una barra de cortina fuertemente en el cuello, hasta que ésta consiguió zafarse y salir corriendo.

Como consecuencia de lo anterior, Aida sufrió erosión de 2 cm en región frontal derecha, contusión con erosión semicircular en región frontal central, herida contusa de 0,5 cm por encima de la cola de la ceja, leve hematoma con contusión en región mandibular de 3 x 3 cm, contusión con hematoma retro auricular derecha, eritema lineal de 3 cm en cara lateral izquierda del cuello, con dolor de cuello y en región mandibular, para cuya curación bastó una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días, ninguno impeditivo para sus ocupaciones habituales, habiendo renunciado la perjudicada a la indemnización que pudiera corresponderle.

Por auto del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 9 de Madrid de 3 de junio de 2011 , se adoptaron medidas cautelares de protección de naturaleza penal, que se dejaron sin efecto, a petición de la beneficiaria de las mismas, por auto del mismo Juzgado de 19 de julio de 2011 .'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Eloy , como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, con las penas accesorias de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Aida en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado ella y de prohibición de comunicación por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de un año y once meses, condenándole igualmente al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Eloy , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 23/05/2013.

NO SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, que han de quedar como sigue:

UNICO.-No ha resultado probado que el acusado Eloy , sobre las 14:00 horas del día 1 de junio de 2011, cuando se encontraba en el domicilio común sito en la PLAZA000 nº: NUM001 , NUM002 NUM003 de Madrid, en compañía de su pareja Dª. Aida , en el transcurso de una discusión con esta última, la golpeara, la cogiera del cuello, la diera un mordisco en la cara, la dijera 'te voy a rajar la cara, te voy a matar', que, posteriormente, la apretara con una barra de cortina fuertemente en el cuello, así como que la causara las lesiones consistentes en 'erosión de 2 cm en región frontal derecha, contusión con erosión semicircular en región frontal central, herida contusa de 0,5 cm por encima de la cola de la ceja, leve hematoma con contusión en región mandibular derecha, eritema lineal de 3 cm en cara lateral izquierda del cuello, con dolor de cuello y en región mandibular', para cuya curación bastó una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante sustenta su recurso en la existencia de error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio, pues de la prueba practicada consistente en el interrogatorio de los testigos menores Lucas y Erica , así como de las declaraciones de los funcionarios de policía no se puede inferir prueba de cargo que desvirtúe el principio de la presunción de inocencia, pues los dos testigos menores de edad no recordaban nada de lo sucedido y los policías son testigos de referencia, no habiendo declarado ni el acusado ni la víctima.

SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional, con anterioridad a la STC 167/2002 (Pleno) de 18 de septiembre , venía manteniendo que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por el órgano 'ad quem' si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, caso en que hubiera sido necesario respetar los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal. Esta doctrina fue abandonada por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de la prerrogativa contemplada en el artículo 13 de la L.O 2/1979 , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , en acomodo al criterio del TEDH, y son numerosas las resoluciones que han perfilado la cuestión; así y en parecidos términos se expresan las SSTC 200/2002, de 28 de octubre , 50/2004, de 30 de marzo , 360/2006, de 18 de diciembre , 372009, de 12 de enero y 21/2009, de 26 de enero , siendo doctrina esencial la de que el Tribunal de apelación no puede revisar ni corregir la valoración de las pruebas practicadas en la instancia obviando los principios de inmediación y contradicción, pues las reglas del proceso justo exigen el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, y una nueva audiencia en presencia del mismo y los demás interesados, siendo absolutamente necesario, si se pretende la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria, sustituyéndola por otra condenatoria, que la nueva valoración de los medios de prueba se efectúe en un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público que posibilite la contradicción. Dicha corriente doctrinal ha venido a culminar, en el ámbito europeo, con las condenas a España por el TEDH en los casos 'Almenara Alvarez contra España' (25 de octubre de 2011 ), ' Lacadena Calero contra España' (22 de noviembre de 2011 ) y 'Valbuena Redondo contra España' (13 de diciembre de 2011 ), en supuestos en que se había alterado la inicial absolución en la instancia, condenando al acusado en la alzada, argumentando que no cabe tal posibilidad si no ha sido oído en la segunda instancia el reo. En todo caso la doctrina expuesta no autoriza a los Tribunales de apelación a instaurar un trámite de vista oral para reiteración en segunda instancia de pruebas ya practicadas en la primera, pues tal insistencia no tiene cobertura legal, conclusión que corrobora la STC 48/2008, de 11 de marzo . Por último hay que indicar que la aplicación de las nuevas tecnologías que permiten grabar el juicio en soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, no remedia la carencia de inmediación, no siendo equiparables la inmediación real y la proporcionada por medios audiovisuales ( STC 120/2009 ), pues como ya sostuvo el ATS de 16 de febrero de 2004 'ni siquiera la grabación videográfica del juicio de instancia sería suficiente, porque son imágenes del pasado que sólo permiten conocer el escenario, pero no las vivencias directas e intransferibles de los protagonistas'.

TERCERO.-El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

CUARTO.-Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el"in dubio pro reo"de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' ( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencias de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28-6-2006 ).

QUINTO.-Sentado lo anterior, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio (MENDONCA) y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). En el presente caso, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que el acusado Eloy , se acogió a su derecho a no declarar y a no responder a las preguntas de las partes entendiéndose por la doctrina que 'existiendo el principio de presunción de inocencia, una actitud defensiva del acusado arrojando al proceso un vacío probatorio, bajo ningún punto de vista puede ser interpretado como un elemento de juicio en el que poder basar su culpabilidad' (NIEVA FENOLL), asimismo la jurisprudencia constitucional reconoce el 'carácter instrumental' de dicho derecho, junto el de guardar silencio, respecto del genérico derecho de defensa 'al que prestan cobertura en su manifestación pasiva', esto es 'la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso de la forma que estime más conveniente para sus intereses', constituyendo también uno de los exponentes del genérico derecho del imputado a la 'no colaboración' (ORTEGO PEREZ) o de un 'derecho fundamental de protección (ALEXY), que en la jurisprudencia norteamericana es un elemento básico del sistema penal acusatorio que permite al acusado 'permanecer inactivo y seguro, hasta que el Fiscal haya satisfecho su carga, presentado prueba y haya persuadido' (caso Taylor v. Kentucky, 436, US 478, 1978), no siendo de aplicación al caso la denominada doctrina MURRAY elaborada por el TEDH (caso Murray contra el Reino Unido de 8 de febrero de 1996 ), pues la misma nunca puede actuar a modo de inversión de la carga de la prueba (MIRANDA ESTRAMPES). Por su parte la testigo/víctima Dª. Aida se acogió a la exención a la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los cónyuges, así como para las parejas o uniones de hecho, tras la reforma operada por el apartado cuarenta y siete del artículo segundo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, constituyendo la finalidad de dicha exención la de 'resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado' ( STS 22-2-2007 ) o como dice la doctrina 'se quiere evitar la colisión entre la obligación genérica de testificar y la posibilidad de perjudicar a la propia estirpe' (VARELA CASTRO), no existiendo ninguna previsión legal como la del art. 448 del 'Code de Procédure Pénal' que si bien la impone la obligación de declarar, la exime de prestar juramento, evitándose de esta forma que pueda incurrir en responsabilidad penal por falso testimonio; resumiéndose en tres, las líneas interpretativas que tratan de perfilar la 'ratio' de dicha dispensa: a) la que la considera como un instrumento concedido para la protección del inculpado, más que de la víctima, b) la que ubica su fundamento en el riesgo de incurrir en el delito de falso testimonio si se fuerza a declarar a personas unidas por dicha vinculación y c) la que la equipara con una especie de excusa absolutoria de naturaleza extrapenal basada en la inexigibilidad de otra conducta, vía interpretativa esta última que es la mayoritaria (RODRIGUEZ LAIN), no ratificándose en su anterior declaración prestada en fecha de 1-6-2011 en la Comisaría de Policía de Moncloa-Aravaca (folios 25 al 27), ni en la efectuada en fecha de 3-6-2011 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº: 9 de Madrid (folios 56 y 57), y sin perjuicio de que por el Ministerio Fiscal, no se solicitó la lectura de esta última ex artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe traerse a colación la STEDH de 24-11-1986 (caso URTERPERTINGER ) que concluye que dicha dispensa de declarar está establecida para salvaguardar la conciencia del testigo, pero, no puede redundar en perjuicio de los derechos de defensa del acusado, al determinar su condena sin tener la posibilidad de interrogar al testigo de la acusación, que, pudiendo declarar, se niega a ello, teóricamente para no perjudicarle, pero perjudicándole gravemente si se permitiese que dicha negativa otorgase relevancia al testimonio acusatorio sumarial, no siendo agible el 'rescate' o 'aprovechamiento' probatorio (ETXEBERRIA GURIDI) de dicha declaración sumarial, no cumpliéndose la imposibilidad material de reproducción que presupone el artículo 730 LECrim cuando 'la falta de declaración del testigo en el juicio oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del juicio oral' ( STS 10-2-2009 ).

SEXTO.-En cuanto al resto de la prueba testifical practicada: 1) los testigos menores de edad, Lucas (de 17 años) y Erica (de 15 años), manifestaron que no recordaban nada de los hechos, relatando el primero sólo que había una discusión de pareja y que metió a las niñas en la habitación para que no oyeran la discusión, y la segunda, manifestó que escuchó ruidos y que se metió en la habitación con su hermano pequeños, no ratificando, por tanto sus anteriores declaraciones prestadas en sede judicial (folios 101 y 102), resultando por lo demás estas últimas de difícil legibilidad y poco coherentes. Respecto de la prueba testifical de los policías nacionales, el último con nº: NUM004 , sólo intervino en la detención del acusado, y los otros dos, con nº: NUM005 y NUM004 , el primero dijo que la mujer tenía una pequeña lesión 'pero no recuerda qué lesión', en tanto que el segundo dijo que tenía un mordisco en la cara, conociendo de los hechos lo que les relató la propia víctima, tratándose, por tanto, de un testimonio de referencia, al que la doctrina alemana denomina como 'testigo de oídas' ('Zeuge vom Hörensagen') queriendo dejar indicada así su poca fiabilidad probatoria (HENKEL), definiéndose el mismo en la doctrina procesal española como 'el testigo que tiene conocimiento de los hechos a raíz de las manifestaciones o referencias de la propia víctima o de un interviniente directo de los hechos' (RODRIGUEZ LAINZ), o como dice la jurisprudencia 'la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas' ( STS 7-7-2009 ), estando determinada la declaración que los mismos dan sobre los hechos 'por la mayor o menor fiabilidad de la fuente original de conocimiento, por supuesto, también con su narración, porque puede suceder que haya tergiversado la información original' (RIVERA MORALES), no debiendo ser valorado de forma idéntica al testimonio directo, llegándose a sostener que 'la concesión de valor probatorio alguno a tal tipo de testimonio puede quebrantar varios de los principios esenciales de nuestro proceso recogidos como derechos fundamentales en el art. 24 de la Constitución y en los Tratados Internacionales' (SANCHEZ-VERA), pues hace quebrar tanto el 'principio de inmediación', al no existir la misma sobre el testigo que vió lo sucedido y sobre su declaración, como el 'principio de contradicción', por cuanto impide a las partes contradecir al verdadero testigo, oponiéndose, incluso, al 'principio de la presunción de inocencia, ya que 'la presencia de la presunción de inocencia en el proceso penal debe imponer que el testimonio de referencia no pueda ser tenido en cuenta; es lo más razonable, habida cuenta de que se puede condenar a alguien basándose únicamente en la palabra de una persona que ni siquiera presenció los hechos' (NIEVA FENOLL), mostrando la doctrina su desconfianza con dicha prueba 'testifical', argumentándose que 'no debiera ser admisible como prueba única, sino que sólo tiene eficacia probatoria cuando se valora conjuntamente con otros medios de prueba, que vienen a contemplar su virtualidad, dándole así una fuerza probatoria que, por sí sola no tiene, ni debiera tener nunca, el testimonio de referencia como prueba indirecta que es' (COBO DEL ROSAL), teniendo 'una escasa fiabilidad epistémica (que) hace que resulten insuficientes para alcanzar el exigente estándar probatorio del más allá de toda duda razonable' (MIRANDA ESTRAMPES). Asimismo la jurisprudencia destaca su carácter subsidiario y complementario, al subrayar que es un medio de prueba que 'el valor del testimonio de referencia es el de una prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical' (STS 10- 2-2009) y con más detalle, se dice que los testigos de referencia 'no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiado una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien, el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal' ( STS 27-1-2009 ); en la misma línea la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta modalidad probatoria puede resumirse diciendo que 'el régimen de admisibilidad de la prueba testifical de referencia ya no será automático sino subsidiario en defecto de prueba directa' (VELAYOS MARTINEZ), reflejando la excepcionalidad de esta prueba con expresiones tales como 'imposibilidad material de incomparecencia del testigo presencial', que resulte 'inevitable y necesaria' en el proceso o la imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal' ( SSTC 21-3- 2002 , 22-7-2002 y 25-11-2002 , entre otras). Supuestos los mencionados que no concurren en el presente caso, en el que la testigo/víctima acudió al acto del juicio, cumpliendo con su deber impuesto en los artículos 410 y 702 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se acogió a la mencionada dispensa al deber de declarar, no habiendo adverado como 'referente' lo expuesto por dichos testigos de 'referencia'.

Por último de la prueba documental consistente en el informe de sanidad emitido en fecha de 3-6-2011 por la Médico Forense Dª, Natividad (folios 53 y 54), lo único que objetiva son unas lesiones, sin que del citado informe pueda atribuirse la responsabilidad de su causación a una acción o conducta dolosa del acusado; no pudiendo tampoco construirse una 'prueba indiciaria' sobre la sola base del citado parte facultativo y de las apreciaciones de los agentes de policía que acudieron al domicilio, por adolecer de los requisitos exigidos por la doctrina (CORDON AGUILAR) y la jurisprudencia, que se concretan en los siguientes: a) pluralidad de los hechos-base o indicios, admitiendo, excepcionalmente, un único indicio de 'singular potencia acreditativa'; b) precisión de que los hechos-base estén acreditados por prueba directa, habiendo reconocido, en algunos casos, la posibilidad de su constatación mediante prueba indiciaria; c) necesidad de que los indicios sean concomitantes o periféricos al hecho a probar; d) exigencia de interrelación existente entre los indicios; e) racionalidad de la inferencia; y f) necesidad de que la sentencia explique cómo se ha llegado a la conclusión acerca de la culpabilidad del acusado ( SSTS 8310/1989, de 7 de abril , 22492/1994, de 4 de octubre , 9723/1995, de 19 de abril ); y si bien es cierto, como razona la juzgadora de instancia, que en materia de violencia de género existe una clara dificultad probatoria, por tratarse en su mayoría de delitos que en Probática Judicial se denominan como 'delitos clandestinos' (NIEVA FENOLL) porque se suelen cometer en el interior del domicilio, evitando la presencia de posibles testigos, vacío probatorio que se acentúa cuando las propias víctimas optan por no declarar, no lo es menos que con el loable fin de impedir la impunidad de estos delitos no puede alzaprimarse el valor probatorio limitado de determinados medios de prueba, ni rebajarse el estándar probatorio (ORGA LARRES) propio del Derecho Penal del 'más allá de toda duda razonable', que incluso se llega a configurar como un 'derecho moral inalienable y absoluto' del acusado (DWORKIN), es por ello, por lo que no quedando enervado el principio de la presunción de inocencia, y teniendo en cuenta, asimismo, el principio procesal del 'in dubio pro reo', procede revocar la sentencia impugnada, con la consiguiente estimación del recurso interpuesto contra la misma.

SEPTIMO.-Las costas de la primera instancia han de imponerse por ley al penado, sin que resulte procedente hacer expresa declaración respecto de las de la presente alzada.

Por cuanto antecede

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Marta Ganda Porta, en nombre y representación de Eloy , contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 36 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 163/13 , la cual REVOCAMOS quedando como sigue:

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Eloy del delito de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR (Violencia de Género) tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal del que venía siendo acusado, con declaración de las costas procesales de oficio.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.