Sentencia Penal Nº 76/2002, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 39/2002 de 10 de Septiembre de 2002

Encabezamiento

SENTENCIA N° 76

SECCIÓN 6ª DE LA AUDIENCIA

PROVINCIAL DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Iltmo. Sr. D. Jose María Pacheco Aguilera.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.: D. Antonio Navas Hidalgo y Dª. Silvia Baz Vazquez.

Apelación Penal: Rollo 39/02.

Juzgado de lo Penal numero Uno.

Procedimiento Abreviado 73/02.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta a 10 de Septiembre de 2.002.

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia el presente rollo de apelación, dimanado del procedimiento abreviado seguido por un delito de robo con violencia o intimidación, el cual se formo para sustanciar y fallar el recurso de apelación formulado por el condenado Juan Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Teruel Lopez y defendido por el Letrado Sr. Gil Pacheco, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, y como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Navas Hidalgo, que previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas acomodadas por el Juzgado de Instrucción numero Cuatro de esta Ciudad Autónoma al tramite del Procedimiento Abreviado, mediante auto de fecha 16 de Febrero del 2.002, en el que se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, solicitándose la apertura de juicio oral, dictándose seguidamente auto de la misma fecha, en el que se ordeno remitir las actuaciones al acusado a los efectos de la presentación del correspondiente escrito de defensa.

SEGUNDO.- Que posteriormente por el Juzgado de lo Penal numero Uno de esta ciudad, en los autos de Procedimiento Abreviado a que este Rollo se refiere, se dicto sentencia de fecha 17 de Marzo del 2.002 con un Fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Juan Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa del art. 237 en relación con el art. 241-1 y con el art. 16 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole el pago de las costas procesales".

TERCERO.- Que contra la citada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el referido condenado, con fundamento en las alegaciones que constan en su correspondiente escrito, y admitido a tramite, se le dio el oportuno traslado a las demás partes para impugnación o adhesión al mismo, elevándose a continuación los autos a esta Sección de la Audiencia donde se formo el pertinente Rollo, turnándose la ponencia, quedando seguidamente las actuaciones para resolver, al no haberse solicitado la practica de prueba alguna, ni considerarse necesaria la celebración de vista, habiendo tenido lugar la preceptiva deliberación y votación en el día de hoy.

Hechos

Se aceptan expresamente los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Que se interesa por el apelante que en esta alzada se modifique la versión que de los hechos realiza la Juez "a quo", valorando la prueba ante ella practicada, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, alegando en síntesis que no existe ninguna prueba de cargo objetiva y contundente para destruir su presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria. En este sentido señala que la declaración del perjudicado Luis Francisco no se practico en forma contradictoria, y que las declaraciones de los agentes de Policía Nacional intervinientes no pueden ser tenidas en cuenta puesto que no presenciaron los hechos.

La Juzgadora de Instancia ante la ausencia durante el plenario del indicado testigo-víctima condena al acusado en base al testimonio de referencia de los reseñados agentes de la autoridad.

Delimitado ya en este punto el objeto devolutivo, y teniendo en cuenta en todo caso la plenitud de jurisdicción atribuida en el ámbito del recurso de apelación a esta Sala, lo cierto es que en primer termino deberá de valorarse de nuevo la totalidad de la prueba practicada, a fin de poder determinar si los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, se corresponden o no con la realidad del material probatorio obrante en autos.

A tal respecto cabria significarse que deberá mantenerse el apartado de hechos probados de la referida sentencia, teniendo en cuenta, por un lado, que el recurrente admite tácitamente que discutió con el denunciante, al indicar a lo largo del acto del juicio "que le exiguo al mismo que le diera la propina por haberle ayudado a pasar mercancía" así como que "le dijo que le iba a dar una propina, sin precisar la cantidad, y que luego no se la quiso dar", y por otro, que el agente de la Policía Nacional NUM000 declara textualmente e el plenario "que identificaron al acusado, cuando el denunciante les manifestó que le había robado con una pistola, quitándole algunas monedas. Que registraron al acusado quien llevaba varias monedas y una pistolilla de plástico. Que el denunciante reconoció al acusado sin ninguna duda", lo que posteriormente confirman sus compañeros con números de carnet profesional NUM001 y NUM002 , y frente a unas manifestaciones tan claras sobre la autoría de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa solo cabe acudir a la jurisprudencia que desarrolla el valor a efectos de prueba de los testigos de referencia.

En relación con este particular, el Tribunal Supremo en una sent. de fecha 5 de Mayo 1.999 establece la doctrina, de que en aquellos casos, como el presente, en que los testigos directos no puedan comparecer al acto de juicio oral, al hallarse en el extranjero, los testimonios de referencia de los agentes de la Policía respecto de aquello que el perjudicado les pudo comunicar, no en relación con su propia actuación, podrán ser valorados y constituirse en prueba base del convencimiento del órgano jurisdiccional.

Por otra parte el Tribunal Constitucional en sents. 217/89 y 303/93, entre otras, consagra que "la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia".

Además el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admite como prueba la declaración de los testigos de referencia, si bien obliga a que los mismos precisen el origen de la noticia designando suficientemente a la persona que se la hubiese comunicado, habiendo matizado el alcance de dicho precepto la jurisprudencia -sents. del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 1.996 y 11 de Marzo de 1.994, entre otras-, en el sentido de que las declaraciones de tales testigos de referencia no pueden reemplazar a las de los testigos que, habiendo o pudiendo haber sido llamados a juicio, no comparecieron, de suerte que sus manifestaciones no pueden fundamentar por sí solo la condena, máxime en aquellos casos en que dichos testigos pudieran haber sido presentados por la acusación, sin dificultad alguna ante el Tribunal, para que fueran interrogados.

En el presente supuesto, a la acusación le fine absolutamente imposible presentar ante el Tribunal de instancia al perjudicado, al residir el mismo en país extranjero y encontrarse además en ignorado paradero.

Ante dicha imposibilidad, la acusación trajo a los agentes de la Policía Nacional que habían intervenido en la recepción de la denuncia, en la detención del acusado y en las posteriores diligencias.

Ellos eran, sin duda, testigos directos de su propia actuación y testigos de referencia de lo que la víctima les dijo sobre el modo como se produjo el hecho y sobre la identidad de su autor.

Así las cosas y habiendo sido sometidos sus testimonios a la contradicción propia del juicio oral no puede decirse, valorando el sentido de sus declaraciones, que el pronunciamiento condenatorio de la Juez "a quo" haya sido emitido sin base en una prueba constitucional y procesalmente válida.

En definitiva, lo cierto es que no existen argumentos para calificar de contraria a la lógica y errónea la solución condenatoria de la Juzgadora de instancia, ni para declarar que haya sido violado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, tal y como pretende este, puesto que no se trata de un supuesto de validez formal de las pruebas practicadas, sino de credibilidad de las manifestaciones de los indicados testigos de referencia, ante la desvirtuación del acusado, y revocar en esta alzada su valoración, sin posibilidad de ver y escuchar a dichas personas, y negar a sus declaraciones la fiabilidad y credibilidad que les concedió el Juez que en su caso las presencio y yo directamente además de quebrantar la normativa vigente, supondría un ejercicio de osadía irresponsable.

SEGUNDO.- Interesa también el recurrente la rebaja en dos grados de la pena correspondiente al delito.

La sentencia únicamente rebaja en un grado la pena correspondiente al delito consumado, motivando debidamente la degradación punitiva aplicada en atención al grado de ejecución sumamente avanzado, alcanzado por el acusado, al llegar a tener en su poder las monedas que sustrajo.

Como indica el Tribunal Supremo en una sent. de 7 de Octubre de 1.999, al disponer el art. 62 del Código Penal que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, en los casos en que se imponga la pena inferior en un grado y no en dos, ello ha de ser objeto de la preceptiva motivación en función de los dos criterios establecidos en la Ley el peligro creado por la tentativa y el grado de ejecución alcanzado, esto es, la naturaleza acabada o inacabada de la tentativa.

Ello supone que la discrecionalidad concedida por dicho precepto, para que el Juzgador imponga la pena inferior en uno o dos grados, no es absoluta puesto que debe hacerse uso de ella con arreglo a unas pautas legalmente establecidas.

Por otra parte la una sent. del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 1.999 establece que la determinación de la pena legalmente prevista en los supuestos de tentativa no se corresponde, de una manera automática, con la distinción entre la tentativa acabada y la inacabada, en el sentido de que en el primer caso, se rebajará la pena en un grado y, en el segundo, en dos, por cuanto el texto legal se remite expresamente a dos parámetros diferentes para la concreta determinación de aquélla, que vienen dados por el peligro inherente al intento, y el grado de ejecución alcanzado.

En el caso enjuiciado, el análisis de esos dos parámetros debe necesariamente llevar a la estimación de la impugnación, pues, por lo que se refiere al grado de ejecución lo fue de tentativa acabada, ya que que el acusado llego a sustraer las monedas, y por lo que respecta al peligro inherente al intento, el riesgo en que la actuación del condenado colocó al bien jurídico protegido por el delito, cuál es el patrimonio ajeno, no puede reputarse como de gran intensidad dado que tan solo se apodero de unas 600 pesetas, sin que tampoco pueda considerarse que el porte de una pistola de plástico de juguete supusiera un peligro para la integridad de las personas.

Así las cosas, en atención al escaso peligro de su acción y a la ejecución alcanzada, procede rebajar en dos grados la pena del delito consumado, lo que determina que la pena resultante se sitúe entre seis meses y un año de prisión, estimándose adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias anteriormente expuestas la de 10 meses de prisión.

Que en consecuencia, y entendiendo que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, así como declarar de oficio las costas causadas en esta apelación, según autorizan los arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Teruel Lopez, en nombre y representación de Juan Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero Uno de esta ciudad en los autos de Procedimiento Abreviado a que este Rollo se refiere, debemos revocar dicha resolución en el único sentido de condenar al reseñado recurrente a una pena de 10 meses de prisión, manteniéndola en todo lo demás y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber los recursos que contra la misma quepan.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.