Sentencia Penal Nº 76/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 522/2004 de 28 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que le condenó por delito de agresión sexual y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés, instruyó sumario 1/03 contra Aurelio por delito de agresión sexual y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 2 de abril de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Aurelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, realizó los siguientes hechos: "A) El día 18 de junio de 2001, sobre las 20-15 horas, en las cercanías de la Universidad Autónoma de Barcelona, sita en el partido judicial de Cerdanyola del Vallés, cuando Leonor cruzaba por una zona de campo, para tomar el transporte público, fue abordada por el acusado, el cual la tiró al suelo y la inmovilizó con los brazos, y en esta situación sacó una navaja, que apoyó en el cuello de la víctima, a la que dijo que solo quería que le hiciera una "paja", y que si gritaba o se negaba le rajaría el cuello. Leonor procedió a masturbar al acusado, el cual eyaculó, y tras ello bajó los pantalones de Leonor y le tocó sus órganos genitales, manifestándole que quería "Follar", cesando en su actitud ante la presencia de un tercero. El pantalón que portaba la víctima fue entregado a la Policía Científica.

B) El día 6 de noviembre de 2001 sobre las 20Ž50 horas, en zona próxima a la Universidad Autónoma de Barcelona, el procesado abordó a Guadalupe , tras seguirla durante un tiempo, y tras preguntarle qué le gustaba se masturbó en su presencia agarrándola por los brazos, defendiéndose la mujer dándole un fuerte golpe con la carpeta que portaba, ello permitió su huida.

C) El día 30 de octubre de 2002, sobre las 18Ž55 horas, en zona próxima a la Universidad Autónoma de Barcelona, el procesado abordó a Elvira , a la que colocó un instrumento cortante en el cuello y le tapó la boca, manifestándole que si no se callaba le cortaría el cuello. Tras obligarla a colocarse en el suelo boca arriba le bajó los pantalones y las bragas y se colocó sobre ella en situación de penetrarla vaginalmente, lo que no consiguió por la resistencia que opuso la víctima, a la que volvió a colocar el objeto punzante en el cuello para obligarla a cooperar. Finalmente el acusado eyaculó sobre el cuerpo de la víctima, quien se limpió con un "top" que portaba y que entregó a la Policía Científica. Elvira presentaba erosiones lineales en la parte izquierda del cuello, y marcas eritematosas en región sacra, ambos glúteos y cara posterior de ambos muslos.

D) El día 11 de noviembre de 2002 en las cercanías de dicha Universidad, el procesado abordó a Lorenza , a la que agarró por el cuello, cayendo ambos al suelo, donde la víctima mordió al procesado en la mano izquierda, lo que le permitió la huida.

El acusado días despues presentaba lesiones en la mano izquierda compatibles con mordisco humano.

El procesado fue detenido el día 4 de diciembre de 2002, en las proximidades de la Universidad Autónoma, por una dotación policial que vigilaba la zona en relación con los hechos que se han declarado probados y que contaban con una descripción del mismo. Le intervinieron tres navajas y un revólver marca tanque, calibre 32-2 S&W nº de serie NUM000 , arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento, con su correspondiente munición. El procesado no poseía ni licencia ni guía de pertenencia en relación con el arma.

El material genético encontrado en las prendas facilitadas por Leonor y Elvira pertenece al procesado.

El procesado presenta una inteligencia que se encuentra en el límite de la normalidad, coeficiente intelectual de 68, pero no tiene recursos para desenvolverse en la vida familiar, social y laboral. No presenta una debilidad mental profunda, sino una inteligencia en el borde de la normalidad".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Aurelio como autor criminalmente responsable de: A) un delito de agresión sexual, B) un delito de agresión sexual en grado de tentativa, C) un delito de agresión sexual en grado de tentativa, D) un delito de agresión sexual en grado de tentativa, y E) un delito de tenencia ilícita de arma de fuego, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito A) pena de cuatro años de prisión, por el delito B) pena de seis meses de prisión, por el delito C) pena de seis años de prisión, por el delito D) pena de ciento ochenta días multa con cuota diaria de tres Euros, y por el delito E) pena de un año de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas sin comprender las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Leonor la cantidad de dieciocho mil Euros (18.000 Euros), a Guadalupe la cantidad de seis mil Euros (6.000 Euros), a Elvira la cantidad de veinticinco mil Euros (25.000 Euros) y a Lorenza la cantidad de seis mil Euros (6.000 Euros), como indemnización de perjuicios.

Acredítese la solvencia del procesado.

Se acuerda el comiso del arma intervenida a la que se dará destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Aurelio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Presunción de Inocencia y con base en el artículo 24.2 CE.

SEGUNDO.- Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Con apoyo en el artículo 24.2 CE.

TERCERO.- Al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal. CUARTO.- Al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal. QUINTO.- A este tenor con base en el núm. 1 del artículo de la LECrim.

SEXTO.- Igualmente basado en el núm. 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal.

SÉPTIMO.- Al amparo del núm. 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, al padecer error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran autos. No parecen contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de Enero de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual, otros tres en grado de tentativa y otro delito de tenencia ilícita de armas contra la que formaliza una impugnación que articula en siete motivos.

En el primero denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto a dos apartados del hecho probado, el apartado A) del que fue víctima Leonor , y el apartado D) del que era víctima Lorenza .

Con relación al primero, destaca el recurrente que la víctima, que reconoció al acusado en rueda de detenidos, había realizado un anterior reconocimiento fotográfico sobre otra persona lo que, a su juicio, invalida el testimonio incriminatorio. Además, en sus pantalones no se recogió material genético correspondiente al acusado.

El motivo se desestima. El testimonio de la víctima tiene un sentido de cargo indudable. Se trata de prueba de carácter personal sometido en su valoración a la percepción directa e inmediata del tribunal que preside y recibe la prueba sobre los hechos presentada por las partes. La víctima narró en el juicio oral los hechos, conforme al escrito de acusación, e identificó al acusado como autor de la agresión. Como elementos corroboradores de esa declaración el tribunal ha dispuesto de la declaración coincidente, en cuanto a la identificación del acusado y al lugar de la comisión de los hechos, de otras víctimas de agresiones similares y el lugar de la detención del acusado, a raíz del dispositivo de vigilancia para impedir las agresiones sexuales en la zona en la que se desarrollaron los hechos. El que no se encontraran restos seminales en el pantalón no resta eficacia probatoria a la declaración de la víctima en el juicio oral pues esa argumentación parte de un error en el que incurre la sentencia de instancia al declarar la recogida de restos seminales que no resulta de la prueba pericial. Tampoco le resta esa capacidad suasoria el hecho de que fotográficamente reconociera a otra persona, pues esa diligencia de reconocimiento fotográfico sirvió de elemento de investigación policial y en su desarrollo se comprobó la imposibilidad de que el reconocido fotográficamente estuviera en el lugar de los hechos el día de la agresión.

Con el mismo sentido suasorio sobre la realidad de los hechos probados se comprueba que la víctima participó determinados hechos que tienen un indudable valor de identificación del acusado. Así que el acusado tuviera una prótesis en la boca y que se hubiera rasurado la zona cercana a los genitales, elementos de identificación que aparecen constrastados por las declaraciones del acusado y la testifical de los funcionarios que le examinaron. Por último el error del tribunal, al señalar que se identificó en el pantalón de la víctima restos seminales del acusado, cuando lo cierto es que los restos aparecieron respecto a otro hecho, no alcanza a desvirtuar la valoración de la prueba realizada por el tribunal sobre la declaración de la víctima y las corroboraciones constatadas, tratándose de un mero error en la fundamentación de la convicción que se deduce facilmente de la comprobación de la pericia.

Con relación al apartado D) de la relación fáctica, el tribunal ha tenido en cuenta la declaración de la víctima prestada en el sumario incoado por los hechos, introducida en el juicio oral por la vía del art. 730 de la Ley Procesal penal a instancias de la defensa, según refiere el tribunal de instancia en la expresión de la convicción. El acta del juicio oral pone de manifiesto que fue la única declaración que como prueba documental fue leída en el juicio oral y que la defensa del acusado, interesó su lectura para que fuera valorada en los términos del art. 730 de la Ley procesal. La testigo, víctima de una de las agresiones enjuiciadas, es residente en el extranjero y declaró en el sumario los hechos en su día denunciados, el intentó de agresión en las cercanías de la Universidad donde ocurrieron éste y los otros hechos enjuiciados. Como elemento de corroboración, el tribunal ha valorado, además de las coincidencias con otras agresiones, el hecho de que la víctima mordiera en la mano al acusado, lo que posibilitó la interrupción en la acción agresora al lograr poner en fuga al agresor. Esta maniobra de defensa de la víctima ha sido objeto de la pericial médica sobre la mano del acusado que apreció las lesiones compatibles con un mordisco en los términos que declaró la víctima.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de su impugnación denuncia la vulneración de su derecho de defensa por la no realización de las diligencias de prueba que fueron solicitadas desde la defensa. Se refiere a que tras los reconocimientos de las víctima al acusado en rueda de detenidos, se solicitó, puesto que una de ellas había reconocido fotográficamente a otra persona que se realizara una nueva diligencia de reconocimiento en la que formaran parte el imputado y la persona que anteriormente había sido reconocida.

El motivo se desestima. La diligencia de reconocimiento en rueda es una diligencia especialmente dispuesta en la Ley procesal cuando el Juez tuviera dudas en la identificación de la persona contra la que se dirigen cargos. Cuando esa diligencia se solicita por la defensa tales dudas han sido desvanecidas por la identificación que realizan dos personas, las dos víctimas a las que se refiere el recurrente para este y el anterior motivo. La Ley procesal requiere que en la formación de la rueda se integre por personas de circunstancias físicas semejantes, lo que no quiere decir quien deba colocarse a la víctima de los hechos en una situación de provocación de la duda sobre el reconocimiento, sino que identifique a la persona a la que se imputan cargos.

En todo caso, con relación a esa tercera persona a la que una de las víctimas había reconocido fotográficamente, desde la investigación policial se había desechado su participación en los hechos, por lo que con respecto a ella no existían dudas sobre su participación. Por el contrario, sobre la persona identificada, existían una actividad probatoria sobre su participación en los hechos y corroboraciones al testimonio de cargo de las víctimas en los términos que hemos analizado en el anterior fundamento de esta Sentencia.

Consecuentemente, la diligencia de prueba que se instó desde la defensa era innecesaria para el esclarecimiento de los hechos y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En el tercero de los motivos denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar al apartado B) de la relación de hechos probados el art. 178 del Código penal. El motivo parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea subsunción del hecho en la norma que invoca como inaplicada o indebidamente aplicada. El relato fáctico declara, en el apartado al que se refiere la impugnación, que el acusado en la misma zona en la que se cometieron los restantes hechos relacionados, abordó a la perjudicada Guadalupe , a la que venía siguiendo con anterioridad, se acercó a ella y le preguntó qué le gustaba al tiempo que le agarraba por los brazos, procediendo a masturbarse delante de ella hasta que ésta le propinó un golpe con una maleta que llevaba provocando su huída del lugar.

El relato fáctico refiere un acto de violencia, la agarró de los brazos, y un acto contra la libertad sexual, la obligación de presenciar un acto de contenido sexual efectuado contra la voluntad de la víctima compelida por la fuerza empleada en la comisión del hecho. Plantea el recurrente el interesante problema de la conceptuación de la intimidación en el delito de agresión sexual. Hemos afirmado (STS 12.4.99) que la violencia y la intimidación suponen, respectivamente, la conducta que por sí misma suponga una efectiva lesión de un bien jurídico eminentemente personal protegido por la norma penal. Dicha conducta debe ser relevante, jurídicamente típica, y ejercerse de forma inconsentida, pues de mediar consentimiento la conducta carecería de la nota de relevancia penal, es decir, carecería de la entidad suficiente para limitar la voluntad del sujeto pasivo que la recibe, pues no ha de olvidarse que en la conducta violenta o intimidatoria va dirigida, precisamente, a vencer la voluntad del sujeto pasivo contrario al acto al que, precisamente por la violencia, ha de soportar. La diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en la modalidad de la acción coercitiva, pues la violencia consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo en defensa del bien jurídico bajo su ámbito de dominio, en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien que se pretende agredir.

Por ello hemos declarado (STS 30.3.99, 20.9.99) que la violencia o intimidación típica es aquella instrumental al ataque, ordenada de medio a fin, pues la intimidación no dirigida a la agresión debe ser calificada de forma independiente al ataque.

Desde la perspectiva expuesta el motivo debe ser desestimado. Existió un acto de violencia física, consistente en agarrar por los brazos a la víctima, limitando su capacidad de movimientos y obligándola a asistir a un acto de contenido sexual no querido, precisamente, a través de la violencia que se emplea.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

CUARTO.- Con la misma invocación de error de derecho denuncia, con respecto al apartado D) del relato fáctico la errónea aplicación del art. 178 del código penal al entender que del relato fáctico no surgen el presupuesto de un atentado a la libertad sexual. Este particular del relato fáctico declara que el acuado el día 11 de noviembre de 2002 en las inmediaciones del lugar en la que ocurrieron los anteriores hechos abordó a Lorenza a la que agarró por el cuello cayendo ambos al suelo, donde la víctima mordió al procesado en la mano izquerda, lo que permitó su huída.

La subsunción del hecho en el delito de agresión sexual en grado de tentativa es discutida en el recurso al no declararse probado la intención de agredir sexualmente. Desde el relato fáctico la subsunción es correcta. Se trata de un hecho que rellena el tipo objetivo del delito objeto de la condena, pues existió la violencia típca de la agresión. La finalidad perseguida es de atentar la libertad sexual de la víctima que se deduce, dada la tipicidad subjetiva del delito por el que ha sido condenado, de la realización de actos similares con idénticas circunstancias de lugar y en un periodo de tiempo relativamente cercano que determinó una especial vigilancia de la zona para impedir ataques como los que han sido objeto del enjuiciamiento.

QUINTO.- Denuncia con el mismo ordinal el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente el apartado A) la específica agravación del art. 180.5 del Código penal, la utilización de medios peligrosos.

Argumenta el recurrente que es posible que el empleo de la navaja que se declara probado solo se desarrollara al comienzo de la acción por lo que la agravación no sería aplicable.

El motivo se desestima. Desde el relato fáctico, del que se parte en la impugnación, se comprueba la correcta aplicación del precepto invocado como indebidamente aplicado. El recurrente, tras inmovilizar a la víctima y cuando la tenía en el suelo, colocó una navaja en el cuello compeliéndola a la realización de determinados actos de contenido sexual con la amenaza de que, en caso contrario, la rajaría. Del relato se extraen los elementos de la agravación:el uso de un medio especialmente peligroso.

Y la habilidad del medio para la producción de los resultados típicos de los arts. 138 y 147 del Código penal. Además, el instrumento peligroso fue empleado como elemento coactivo para la realización del atentado a la libertad sexual.

SEXTO.- También por error de derecho denuncia la inaplicación al hecho probado de la eximente incompleta de enajenación mental, art. 21.1 del Código penal o, alternativamente, su consideración de atenuante de análoga significación a la eximente incompleta. Apoya la pretensión en el apartado del relato fáctico en el que se declara que "el procesado presenta una inteligencia en el límite de la normalidad, coeficiente del 68".

El relato factico, en el que se debe apoyar la pretensión revisora dela subsunción, añade a la relación que el recurrente acota, que el procesado "tiene recursos para desenvolverse en la vida familiar, social y laboral. No presenta una debilidad mental profunda, sino inteligencia en el borde la normalidad". Al respecto, según se fundamenta en la sentencia, fundamento quinto, se practicaron diversas pericias con resultados divergentes en orden a la catalogación del procesado como débil mental profundo, como informaron los peritos, o como persona con cierta deficiencia en la inteligencia, en el límite de la normalidad, aunque con recursos suficientes para desenvolverse en la vida, por lo que no puede merecer esa catalogación, en la pericia de los forenses que informaron a tribunal. El tribunal realiza una valoración racional de la prueba pericial y la conclusión a la que llega es la de una persona con pleno conocimiento de la ilicitud de la conducta y con habilidades para adecuar su conducta a la norma aquejado de una torpeza mental que no afecta a la imputabilidad.

Desde los presupuestos que se expresa en el hecho probado y en la fundamentación de la sentencia no cabe declarar ningún error, por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- En el último de los motivos denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba con una doble vertiente. De una parte en lo atinente a la capacidad mental del acusado, para lo qe se apoya en la pericial médica que designa en las que es considerado como débil mental profundo. De otra, refiere el error en lo atinente al primero de los hechos para acreditar el error en el que incurre la sentencia al determinar la localización de restos seminales en un pantalón de la víctima, lo que no es pertinente en atención al documento que designa, un informe de la policía científica.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento "literosuficiente" ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

Con respecto a la pericia sobre la capacidad mental del recurrente, la desestimación procede porque la conceptuación de documento de la prueba pericial parte de la existencia de un único dictamen pericial, o de varios absolutamente coincidentes en sus conclusiones, que acredite un hecho sobre el que no exista otra actividad probatoria, de manera que el Juez se aparte de la pericia practicada sin apoyo en una actividad probatoria. No es este el supuesto de autos en los que sobre la capacidad mental del acusado se desarrollaron cuatro periciales que el tribunal ha valorado de manera racional en los términos analizados en el anterior fundamento.

Con relación a la intervención de restos seminales del acusado en el pantalón de la primera de las víctimas que se declara probado y que la pericial científica no lo establece, su adición al relato fáctico carecería de transcedencia en la subsunción, pues con independencia de esa intervención, la activdad probatoria es concluyente en orden a la participación en el hecho del acusado y la alteración del hecho por estimación de la impugnación carecería de transcendencia penal.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Aurelio , contra la sentencia dictada el día 2 de abril de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.