Sentencia Penal Nº 76/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 67/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

Sumario nº 7/08

Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

Rollo de Sala nº 67/08

EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 76/ 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª

MAGISTRADOS

Dª.PILAR DE PRADA BENGOA

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid a diecinueve de junio de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el sumario nº 7/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el procesado Justino , con pasaporte venezolano número NUM000 , nacido el 25 noviembre 1983, en Barquisimeto (Venezuela), hijo de Carlos y de Francisca , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 2 junio 2008; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por la procuradora Dª Sonia de la Serna Vázquez y defendido por el Letrado Doña María Leandra Bris García; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, primer inciso, y 369.1.6ª del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor (art. 28 C.P .), al procesado Justino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de 11 años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta y multa de 303.996,99 euros, y pago de costas. Comiso de la droga y conforme al artículo 89.2 de Código Penal, la expulsión del territorio nacional una vez que cumpla las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado penitenciario.

SEGUNDO.-La defensa del procesado, en igual trámite, consideró que su representado en modo alguno cometió el acto delictivo que se le imputa, solicitando la absolución y subsidiariamente la apreciación en la conducta del acusado de la eximente de extrema necesidad del artículo 20.5 del Código Penal , o en su caso de las atenuantes del artículo 21.5 y 6 del mismo cuerpo legal.

Hechos

Sobre las 11:00 horas del día 02/06/08 el acusado Justino , de nacionalidad Venezolana con nº de pasaporte NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el 25/11/1983 y sin antecedentes penales llegó a la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de Air Europa UX-072 procedente de Caracas portando en el interior de su organismo 38 cuerpos ovalados que contenían sustancia que debidamente analizada ha resultado ser cocaína con peso de 420,7 grs y pureza del 58,6?. Igualmente en el interior de los zapatos que calzaba y a modo de plantilla llevaba sendos envoltorios que contenían cocaína con peso de 930,4 grs y riqueza del 63%, sustancia (810,66 grs de cocaína pura) que el acusado iba a destinar al tráfico ilícito en España y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor vendida al por menor de 101.332,33 ?.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados. Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la propia cuantía que le fue aprehendida al procesado entre las pertenencias que transportaba tanto en el interior de su cuerpo como en las plantillas del calzado que portaba.

De igual forma, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducido a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos netos al 100% de pureza, que, para la agravación, ha adoptado por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-2001 , seguido por jurisprudencia consolidada, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS nº 2167/2001, de 14 de noviembre de 2001 ; 2345/2001 de 10 de diciembre; 1286/2006 , de 30 de noviembre; y 1459/2007, de 20 de septiembre.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autor, el procesado Justino , a tenor del art. 28 C.P .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) por el informe pericial demostrativo de la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, obrante en los folios 36 y 98, que no fue impugnado y a cuya lectura se procedió en el juicio oral.

b) por la prueba testifical prestada en el juicio oral por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía número 80.924 que prestaba servicio de control de pasajeros y equipajes en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Al efectuar éstos el control aleatorio de pasajeros procedentes de Caracas (Venezuela) tras las preguntas y contestaciones relativas al viaje les infundió sospechas el procesado, por lo que procedieron a solicitar de la Administración de Aduanas autorización para la revisión del equipaje por él facturado, así como la revisión personal del mismo; la revisión del equipaje en la debida forma, dio como resultado negativo pero en el registro personal que se efectuó al procesado, se le localizó en los zapatos que llevaba puesto de color marrón de la marca "DEXTER , un doble fondo en su base que contiene cada uno, un envoltorio (total dos) con forma de plantilla, recubiertos de papel calco de color azul y de plástico transparente, que alojaban en su interior una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con el peso expuesto en la relación histórica de hechos probados. Al verse descubierto el procesado, expuso de forma libre y voluntaria a la policía actuante que había ingerido cápsulas con cocaína y que en ese momento se encontraba perfectamente, expulsando posteriormente las cápsulas cuyo número contenido y peso se expresa en los hechos probados.

c) Justino , reconoció en el acto del Plenario, haber ingerido las cápsulas que contenían cocaína pero negó tener conocimiento de que portaba la misma sustancia en los zapatos que llevaba puestos, si bien reconoce que estos se los entregaron en Venezuela. Alega asimismo, que cometió tales hechos porque su abuela se encuentra gravemente enferma de cáncer, no tiene medios económicos para sufragar y remediar su enfermedad y que por tal motivo cometió los hechos que hoy se enjuician.

Desconocimiento respecto de la sustancia que portaba el procesado en su zapatos, al que esta Sala no da ninguna credibilidad, por razones obvias, pues simplemente de las fotografías obrante en las actuaciones de los zapatos incautados al procesado, se desprende el posible conocimiento que éste podría tener de portar un cuerpo extraño en su interior, máxime cuando el mismo reconoció que las mismas personas que le habían facilitado las cápsulas que ingirió le entregaron los zapatos que portaba cuando fue detenido.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa del procesado, se ha solicitado la apreciación de la circunstancia eximente completa o incompleta de extrema necesidad, o subsidiariamente la apreciación de la atenuante del artículo 21.5 y 6 del Código Penal .

En STS 43/1998, de 23-1 , se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, el estado de necesidad en delito de tráfico de drogas: " no cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar" (grave situación económica a la que no podía él acusado hacer frente, así como enfermedad respiratoria de su hija, que de no hacer frente a la oportuna operación devendría en irremediable); y la STS 292/98, de 27-3 , declara, que "el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico (...) por muy agobiante que sea (...); de ahí que la jurisprudencia (...) haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico. "Por ello se extrema la exigencia del estado de necesidad actual e inminente, y también la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios" (SSTS 125/2000, de 21-6 y 1662/2000, de 26-10, admitiéndose en algunos supuestos excepcionales como semieximente (SSTS 1652/2000, de 30-10 y otras).

En el caso que nos ocupa, ni ante la policía ni ante el Juez Instructor, momento en que las manifestaciones de los imputados son más espontáneas, el procesado refirió la enfermedad de su abuela, ni que éste fuera el motivo para cometer los hechos delictivos que hoy se están enjuiciando, si bien es cierto que el procesado ha aportado documentación de una dolencia grave -cáncer de mama- de su abuela y posible penuria económica del entorno familiar, que impediría el correcto tratamiento terapéutico de la misma, circunstancia esta que se tendrá en cuenta por esta Sala a la hora de individualizar la pena correspondiente.

Tampoco procede apreciar la atenuante del artículo 21.5 y 6 del Código Penal solicitada, pues el procesado se limitó a manifestar a la policía que había ingerido cápsulas y que las portaba en su interior, una vez que había sido sorprendido portando sustancias estupefacientes en los zapatos que llevaba puestos.

Esta sala, tampoco considera aplicable la circunstancia atenuante de análoga significación que propugna la defensa, por los motivos anteriormente reseñados, si bien como ya se indicó se tendrá en cuenta para individualizar la pena, la penuria económica y enfermedad familiar alegada.

Procede imponer al acusado la pena de 9 años y un día de prisión y multa del valor de la droga,101.332,33 euros ,la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 CP ), y el comiso de la sustancia estupefaciente (art. 374 del CP ). Ello atendido las circunstancias personales que concurren en el procesado, a las que anteriormente se ha hecho referencia, así como la cuantía de la droga que transportaba (810,66 grs de cocaína pura) en relación con la de 750 grs que determina la aplicación del art. 369 .1 y 6 del C.P .

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Justino , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 101.332,33 euros, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal una vez firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a