Sentencia Penal Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 391/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo Apel. RP 391/09

Juzgado Penal nº 29 de Madrid

Procedimiento Abreviado 171/09

SENTENCIA NÚMERO 76/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

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En Madrid, a 25 de enero de 2010

Vistos por esta Sección Décimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio oral 171/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid y seguido por delito de robo con intimidación, siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora Sra. Esquerdo Villodres en representación de María Antonieta , y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Suplente Sra. Brobia Varona.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 29 de abril de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se considera probado y así se declara que el día 26 de marzo del 2.009, sobre las cinco y media de la tarde, entró en el establecimiento chino sito en la calle Azucenas nº 9 de Madrid, regentado por Micaela , la acusada María Antonieta , de 36 años de edad, la cual cogiendo una lata de paté de la tienda, la escondió en la flexión de la manga del brazo izquierdo. Siendo vista por la dueña del establecimiento le pidió a la acusada que la entregase en el momento en el que la acusada llevaba también una barra de pan en la mano, que era el único producto que presentaba. Como no lo hizo, y la dueña le dijo que podía llamar a la policía, la acusada cogió la barra de pan y se la rompió en la cabeza, enzarzándose en una pelea con la Sra Micaela a la que llegó a arrancarle un mechón de pelo del cuero cabelludo, agresión de la que la victima se tuvo que defender.

Posteriormente, el marido de la Sra Micaela llamó a la policía que detuvo a la acusada.

Como consecuencia de estos hechos, la Sra Micaela sufrió las siguientes lesiones que fueron descritas por el médico forense: contusiones en cuero cabelludo, tirones de pelo con arrancamiento de un mechón, tiene dolor en la articulación del 4º dedo de la mano izquierda. Refiere cefalea. Necesitará 2 o 3 días para su curación, no impeditivos".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Debo condenar y condeno a Dª María Antonieta , como autora criminalmente responsable de un delito de robo con violencia cometido en grado de tentativa, sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales.

Se le condena igualmente como autora de una falta de lesiones imponiéndole la pena de 30 días de multa a razón de 4 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas (solo para el caso de que la acusada no pague la pena de multa impuesta)".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de María Antonieta , se formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día 18/01/10.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, y vulneración del principio de presunción de inocencia y de in dubio pro reo. Mantiene que la sentencia condenatoria se basa exclusivamente en el exclusivo testimonio de la víctima, que la declaración de la acusada ha quedado corroborada en lo esencial por el testimonio de Luis Antonio que vio como estaba enzarzada la apelante con las dos personas chinas de la tienda.

Añade que la juzgadora le condena por un delito de robo en lugar de un delito de hurto, cuando la sentencia mantiene que la acusada cogió la lata sin violencia ni intimidación, y que la agresión se produjo más tarde si bien la misma fue mutua. Entiende que la juzgadora no motiva suficientemente porque los hechos son un delito de robo, y una falta de hurto y una falta de lesiones.

Por todo ello solicita una sentencia absolutoria y subsidiariamente que se le condene por una falta de hurto y una falta de lesiones.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado y en concreto la grabación del acto del juicio oral debemos decir que, en efecto la sentencia recurrida basa su condena en el testimonio de la dueña del establecimiento y perjudicada.

La juez a quo dio absoluta credibilidad a la testigo en todo lo manifestado por ella. Es de destacar que la perjudicada estaba bajo juramento de decir la verdad y no tenía ningún interés espurio de introducir detalles que no hubiesen ocurrido, mientras que la declaración de la acusada no está sujeta a la obligación de decir la verdad. La versión de la acusada de que debió ser una persona indigente que estaba en la tienda quien sustrajo la lata, no se corresponde en absoluto con lo manifestado por la propietaria, que vio directamente como la Sra. María Antonieta , y no otra persona, escondía la lata en el pliegue de la manga. Por otra parte el testimonio de Luis Antonio en nada contradice a la denunciante, pues él no vio el inicio de lo ocurrido y solo vio la pelea última. Es más, no se puede entender que en un comercio en el que conocen a una persona que ha entrado a comprar en él varias veces, se reaccione agrediendo a los clientes sin razón alguna.

Por otra parte, los hechos denunciados por la Sra. Micaela se vieron objetivados por el informe de asistencia sanitaria de ese mismo día, en el que manifestaba que le habían robado en la tienda y presentaba herida en dedo meñique izquierdo y dolor en cabeza por tirón de pelo.

Todas las pruebas se practicaron en el acto de juicio bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa. La Magistrada de lo Penal ha valorado conjuntamente la prueba practicada y ha llegado a una conclusión inculpatoria sobre la base de unas pruebas lícitas y suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Lo que pretende la apelante es valorar las pruebas de otra manera más beneficiosa para sus intereses, pero sin apoyatura probatoria alguna.

Por último en cuanto a porqué se han calificado los hechos como robo con violencia y no como un mero hurto, debemos decir que como señala ya antigua Jurisprudencia (STS de 7/04/1981 EDJ1981/4315 , 5/03/1984 EDJ1984/1403 , 1/12/1986 EDJ1986/7840 y 22/04/1988 EDJ1988/3294 ) la violencia o intimidación "sobrevenida" transmuta en delito de robo la infracción precedente, ya sea hurto o estafa, siempre que la violencia aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, es decir, antes de lograrse la disponibilidad (SSTS de 19/05/1998 EDJ1988/3294 , de 16/09/1998 EDJ1998/19871 y de 24/01/00 EDJ2000/1070 ).

Las SSTS de 18/09/1998 EDJ1998/21088 y 24/01/00 EDJ2000/2213 señalan que, en todo caso, es preciso que la intimidación (o la violencia física) sirva de medio para la consecución del fin, de tal manera que, cuando la intimidación tiene lugar una vez consumado el despojo, pero no antes, nos encontramos ante otro tipo de injusto penal que no podrá ser el de robo con intimidación.

Así en la sentencia de 21 de febrero de 1990 EDJ1990/1803 , se dice que "la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida . El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima".

Por fin, en las sentencias de 26 febrero 1999 EDJ1999/1816 y 9 marzo de 2001 EDJ2001/3087 , al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, se aclara con cita de otras sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad manifestando que "la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad" que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y en la última "la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas.

En nuestro caso la acusada, antes de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir, cuando la inculpada no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído, es sorprendida, y para evitar ser retenida, golpea y tira del pelo hasta arrancarle un mechón a la dependiente a alguno de los presentes, lo que originó lesiones que sólo precisaron una primera asistencia. La violencia ejercida transmutó el simple apoderamiento, constitutivo de hurto, en robo con violencia en las personas. (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 abril de 1981, 5 marzo 1984 EDJ1984/1403 , 1 diciembre 1986 EDJ1986/7840 , 22 EDJ1988/3294 y 27 abril de 1988 EDJ1988/3486 , 21 octubre de 1991 EDJ1991/9903 y 19 mayo EDJ1998/4326 y 16 septiembre de 1998 EDJ1998/19871 ).

La STS de 14/03/00 EDJ2000/2213 , indica que: "El segundo reproche trata de demostrar que la agresión física sufrida por la víctima fue un acto de violencia sobrevenida con posterioridad al apoderamiento y no como medio instrumental para efectuar la sustracción, por lo que, aduce, al estar desconectada la violencia del acto de despojo, éste debería haber sido calificado de hurto. Nos encontramos una vez más ante el supuesto de una inicial sustracción sin fuerza, violencia o intimidación, que se transforma en robo por la aparición de uno de estos elementos en el curso de la ejecución del hecho, en el caso presente, de la violencia. En estos casos, el factor clave para determinar si la violencia sobrevenida califica la sustracción como robo es el de que la agresión haya tenido lugar en una fase del "iter criminis" anterior a su consumación, esto es, en un momento en el que el sujeto activo todavía no goza de la disponibilidad del botín, entendiendo el término "disponibilidad" como la potencial capacidad de disposición o de realización de cualquier acto de dominio o de poder material sobre la cosa sustraída (véase S.T.S. de 19 de mayo de 1998 EDJ1998/4326 ).

El relato histórico de los hechos de la sentencia recurrida no deja lugar a la duda de que la reacción impeditiva de la víctima y la subsiguiente acción violenta de la acusada se produjeron en términos de inmediatez temporal y espacial al hecho del despojo, prácticamente sin solución de continuidad en el tiempo y en el mismo escenario y, desde luego, antes de la consumación de la sustracción, por cuanto la actuación de la mujer tuvo lugar precisamente para frustrar el despojo de que estaba siendo víctima, y la violencia sufrida tuvo por finalidad asegurar o consumar la sustracción puesta en peligro por la actuación de la víctima, por lo que el sujeto activo no tenía la disponibilidad de los bienes sustraídos -que estaba sustrayendo-, por lo que, contra lo que sostiene la recurrente, la acción violenta no queda desconectada del hecho depredatorio, sino que, por el contrario, forma parte sustancial del mismo con relevante presencia.

Es más esta interpretación se ha visto incluida en un acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala I del tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2000 , según el cual, "la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo. Constituye pues robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos".

Por todo lo expuesto entendemos que la sentencia recurrida es plenamente ajustada a derecho, debiendo desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Esquerdo Villodres en representación de María Antonieta , contra la sentencia de 29 de abril de 2009 del Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid en el Juicio Oral 171/09 , resolución que se confirma íntegramente en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-