Sentencia Penal Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 9/2010 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

ROLLO P.O. nº 9/2010

Sumario nº 18/2009

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 76/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados:

Dª. Paz Redondo Gil

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a once de junio de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.O. 9/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra Gaspar , con pasaporte español nº NUM000 , hijo de Ángel y de Luisa, nacido en León el 5 de agosto de 1970, con domicilio en la calle DIRECCION000 , nº NUM001 , El Algar, Cartagena (Murcia), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado de libertad por esta causa. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por el Procurador D. Juan Luis Navas García y defendido por el Letrado D. David Pozo Ortega.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Celia Sainz de Robles Santa Cecilia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que debía responder, en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del mismo texto legal, el procesado, solicitando la imposición de las penas de 13 años de prisión y multa de 200.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta, comiso de las sustancias o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal y abono de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, mostró su conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal en lo referente a la calificación jurídica y a la autoría de los hechos, pero interesó la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1ª , en relación con el artículo 20.2º del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos han resultado probados por medio del pleno reconocimiento de los mismos que realizó el procesado en el acto de la vista oral, admitiendo ser sabedor de que transportaba en su equipaje, en la mochila de lona de color azul y de la marca North Face, que reconoció de su propiedad, una bolsa de plástico transparente conteniendo en su interior dos envoltorios confeccionados con cinta de color marrón, dentro de los cuales a su vez había una sustancia blanquecina y pulverulenta que resultó ser el estupefaciente intervenido, que arrojó un peso bruto de 2.770 gramos. Igualmente, han resultado probados por el testimonio de uno de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos, el nº NUM003 , y que ratificó el Atestado en el plenario.

El Informe analítico emitido por la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 47 y 48 de las actuaciones), ratificado por sus autoras ante el Juez de Instrucción y no impugnado por la Defensa, certifica a su vez la naturaleza y la cantidad de la sustancia en cuestión describiéndola como cocaína en forma de polvo piedra marfil con un peso neto total de 2713,4 gramos y una riqueza media calculada en el 76,2% de cocaína pura.

A su vez, según el baremo de drogas en el mercado ilícito del segundo semestre de 2009, el Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial (folio 67), calcula el precio de venta al por mayor de la sustancia pudiera haber alcanzado en el mercado ilícito la cifra de 98.095,03 euros, según informe que tampoco la Defensa del procesado impugnó.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal .

En efecto, la conducta del procesado es subsumible en estas disposiciones que sancionan como delito de peligro para el bien jurídico protegido, que es la salud pública, los actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de otro modo. Pues en el tipo está comprendida también la tenencia de la sustancia psicotrópica, droga tóxica o estupefaciente, si se trata de posesión con cualquiera de aquellos fines.

El modo en que era transportada la cocaína, disimulada en los dobles fondos de la mochila que llevaba consigo el procesado y la considerable cantidad incautada, que excede a todas luces de la que un consumidor adicto pudiera haber adquirido para el propio consumo exclusivamente o detentar con ese solo fin, autorizan la inferencia racional de que el destino de la droga, conocido y previsto por el procesado, era el de destinarla a su venta o distribución a terceras personas, es decir a traficar con ella.

La cocaína, comprendida en las listas I y IV del Convenio Único de la O.N.U. de 1961 , es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y por lo tanto su tráfico ilícito debe tipificarse como el de sustancia que causa grave daño, como lo ha reiterado la jurisprudencia (SSTS, entre otras muchas, de 10.4.02 o de 15.4.02 ,) siendo la cantidad que le fue ocupada al procesado, habida cuenta del grado de pureza, cantidad de notoria importancia, en el sentido del tipo agravado previsto por la Ley Penal, al exceder con claridad de la de 750 gramos, tenida por mínima por la doctrina del Tribunal Supremo (Acuerdo de 19 de octubre de 2001 ) para la aplicación del mismo.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el procesado Gaspar , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21,2ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal .

En efecto, la prueba de la dependencia del alcohol padecida por el procesado aparece en las actuaciones, a más de en su propia declaración, en el informe del Médico Forense de fecha 7 de junio de 2010, que obra en el Rollo de Sala. El cual ha confirmado la presencia de un trastorno por dependencia al alcohol padecido por el procesado, reseñando que presenta una historia personal de consumo abusivo y diario de dicha sustancia de larga evolución, ya que se reseña que data de los catorce años, con recaídas y episodios de intoxicaciones agudas, habiendo conseguido un período máximo de abstinencia de seis meses, como consecuencia de problemas conyugales, hace cuatro años.

La dependencia, indica el Médico Forense, ha acarreado un importante deterioro social, con pérdida laboral y familiar, pero sin que en él se hayan objetivado alteraciones de la sensopercepción ni alteraciones del pensamiento que determinen una pérdida de contacto con la realidad, estando las funciones intelectivas dentro de los límites de la normalidad, a la fecha en que se realiza -y se ratifica por un segundo médico forense- el informe, indicándose que el procesado se halla abstinente del consumo desde su ingreso en prisión, donde afirma haber recibido tratamiento durante el primer mes y medio.

Por su parte, el procesado manifestó en el acto del juicio oral que "en la cárcel sigue un programa de desintoxicación alcohólica al que se está adaptando" (Acta, folio 1).

La jurisprudencia ha dicho reiteradamente que el alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demencia del individuo que lo padece y, por ende, una exención completa de la responsabilidad penal al deber estimarse la concurrencia de una causa de inimputabilidad o, al menos, de una eximente incompleta del artículo 21,2ª del Código Penal , cuando haya producido un notable deterioro de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Pero ha dicho también que para apreciar la psicosis de origen alcohólico no es suficiente con que se verifique la existencia de la dependencia, sino que debe exigirse también la afectación real de las facultades del sujeto, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la inimputabilidad (SSTS, entre muchas otras 31.10.94, 11.10.95 ).

En tales términos, procede poner en relación los hechos realizados por el procesado con la influencia que su dependencia del alcohol haya tenido en su proceso de motivación al acto, aunque el informe médico no deje constancia de una afectación permanente de su capacidad de juicio y de libre autodeterminación.

La Ley penal mide la inimputabilidad por la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, como lo dice el artículo 20 del Código Penal . Por tanto aunque en este caso por razón del carácter, si no elemental, sí accesible a todos y notorio, de la prohibición normativa que ha infringido - la prohibición de traficar de forma ilícita con sustancias estupefacientes susceptibles de causar grave daño a la salud- no pueda entenderse que su adicción haya impedido en absoluto la comprensión de la antijuricidad de su conducta, debe tomarse en cuenta la dificultad de control de la propia conducta que ha condicionado la dependencia larga de la sustancia en cuestión, así como las condiciones personales, familiares, sociales y laborales en que el procesado vivía al tiempo de los hechos, en la medida en que ha representado una presión decisiva sobre su decisión de realizar los hechos que ahora se juzgan. Y, aunque la falta de prueba de un síndrome de abstinencia o de intoxicación plena o semiplena en el momento de la ejecución del delito no autoriza a considerar abolida o significativamente mermada su imputabilidad, la adicción intensa y antigua al abuso del alcohol en los términos expresados, debe llevar a estimar una atenuación de la responsabilidad.

De conformidad con lo establecido en la disposición del artículo 66,1ª del Código penal , para la aplicación de la pena a imponer cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, así como en atención a las circunstancias personales del delincuente, como en este caso lo es el no haberse probado sino un contacto ocasional con las redes de distribución de droga; y en atención a la gravedad del hecho, considerada la cantidad y la pureza de la sustancia estupefaciente intervenida, se impondrá al procesado la pena de prisión de nueve años y un día años, así como la pena de multa, que la Ley también señala al delito, en los términos solicitados por el Ministerio público atendido el valor que la sustancia que transportaba hubiera alcanzado en el mercado ilícito. La severidad de la sanción prevista para el hecho lleva a la Sala a considerar ser ésa, la pena mínima de privación de libertad, la pena que corresponde a su delito.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, conforme al artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso de los instrumentos que han servido para cometer el delito y de la droga ocupada, a la que se dará el correspondiente destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Gaspar como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso primero, y 369.1,6º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21,2ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal , a las penas de prisión de nueve años y un día y de multa de 200.000 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso los instrumentos que han servido para cometer el delito y de la droga incautada, a la que se dará el destino legal.

De conformidad con lo ordenado por el artículo 58.1 del Código Penal , abónese al procesado en su totalidad para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.