Sentencia Penal Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 1003/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO NÚMERO 1003/2009.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 65/2007 (DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 8.546/2006).

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 9 DE MÁLAGA.

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 76/2010.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA JOSÉ TORRES CUELLAR

En la ciudad de Málaga, a 10 de febrero de 2010.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga la causa instruida como Procedimiento Abreviado número 65/2007 -Diligencias Previas número 8.546/2006- procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga y seguida por Delitos de Estafa y Alzamiento de Bienes

contra Simón , con NIE. número NUM000 , nacido el día 15 de agosto de 1969 en Fez (Marruecos), hijo de Mohamed y de Meriem, con domicilio en CALLE000 , número NUM001 , NUM002 , URBANIZACIÓN000 de Benalmádena Costa (Málaga) Málaga, sin que le consten antecedentes penales, de no investigada solvencia, en situación de libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa (habiendo estado detenido el día 9 de noviembre de 2006), representado por la Procuradora Sra. Marques García y defendido por el Letrado D. Santiago Orosa Vega

y contra Alexander , con DNI. número NUM003 , nacido el día 29 de junio de 1977 en Córdoba, hijo de José Luis y de Victoria, con domicilio en CALLE001 , número NUM004 de Fuengirola (Málaga), sin que le consten antecedentes penales, de no investigada solvencia, en situación de libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa (habiendo estado detenido el día 9 de noviembre de 2006), representado por la Procuradora Sra. Zafra Solís y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Macías Martín,

habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga se incoaron Diligencias Previas con el número 8.546/2006 por delitos de estafa y alzamiento de bienes acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulándose acusación contra los imputados, Simón y Alexander , procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado a los acusados y conferido traslado a las defensas para evacuar el trámite del correspondiente escrito, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho órgano correspondiendo a esta Sección Segunda en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión del día 8 de febrero de 2010.

TERCERO.- Definitivamente el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa en (sic) cuantía de notoria importancia en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 250.1.6 y 248 del Código Penal en relación con sus artículos 74 y 62 y de un delito de insolvencia punible de su artículo 257.1 , solicitándose la imposición para cada acusado, por el primer delito, de las penas de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses con una cuota diaria de 18 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y, por el segundo delito, de las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 18 euros, así como a que indemnicen a la entidad Cesce en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por consecuencia de las reclamaciones de pago de la póliza, de las que responderán, subsidiariamente, las entidades "Primera Tecnológica, SL." e "Internacional Negocios Electrónicos Componentes Málaga S.L., de las que son, respectivamente, representantes legales los acusados, con imposición del pago de las costas procesales; mientras que la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.6 del Código Penal en relación con su artículo 248.1 , en grado de tentativa de los artículos 70 y 62 y de un delito de insolvencia punible de su artículo 257.1, solicitándose la imposición para cada uno de los acusados, por el primer delito, de la pena de 9 meses de prisión y multa de 4 meses y, por el segundo delito, de la pena de un año de prisión y multa de 12 meses.

CUARTO.- Las defensas de los acusados solicitaron el dictado de una sentencia absolutoria.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado acreditado y así se declara probado que entre la entidad Internacional Negocios Electrónicos Componentes Málaga S.L. (INEC), de la que el acusado Alexander era su representante legal y la entidad Primera Tecnología, S.L., de la que era su representante legal el acusado Simón venían existiendo relaciones comerciales desde el año 2001 en virtud de las cuales la primera vendía a la segunda material informático; siendo que, como consecuencia del resultado de las mismas, el citado acusado Alexander solicitó de la entidad aseguradora Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, S.A. (CESCE), con quien tenía concertada una póliza de crédito interior para garantizar el pago de una parte de los suministros que su entidad realizaba a la entidad del acusado Simón , el abono de la cantidad de 1.653.696,69 euros en base a la declaración de suministro en los meses de agosto a noviembre de 2005 de materiales por dicho importe que, manifestó aquél, no le había sido pagado, si bien no se procedió al abono al presentar denuncia dicha entidad aseguradora y, no obstante, haber solicitado el acusado Alexander el archivo del expediente de indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no pueden entenderse constitutivos ni de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal en relación con su artículo 250.1.6 , ni de un delito de insolvencia punible (alzamiento de bienes) de su artículo 257.1 , por el que se solicita la condena de los referidos acusados, Simón y Alexander , por las dos siguientes razones.

La primera, porque no concurren los requisitos establecidos en los preceptos penales de que se trata para los delitos de estafa y de alzamiento de bienes por los que se califican los hechos imputados.

En cuanto al delito de estafa, porque el artículo 248 del Código Penal exige la utilización por parte del sujeto activo del delito, con ánimo de lucro, de engaño bastante para producir error en un tercero, induciéndole de tal manera a realizar un acto de disposición en perjuicio del mismo o de un tercero , habiendo requerido la doctrina jurisprudencial la presencia de tres elementos, una acción engañosa, el primero -que vendría a constituir la ratio essendi de la estafa, conforme a las sentencias del TS. de 19 de mayo y 6 de junio de 2000 -, engaño que, debiendo ser bastante, podrá consistir en cualquier ardid o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, el segundo, antijuridicidad en la transmisión económica llevada a cabo con producción de un quebranto para el sujeto pasivo y, el tercero, conciencia y voluntad de la acción engañosa llevada a cabo consistente en un acto provocador de la equivocación o engaño que supone, por el contrario, el provecho o beneficio en el actor (ex sentencias de 24 de marzo y 6 de mayo de 1999 ).

No pudiéndose entender en el presente caso que se haya producido la concurrencia de los mismos, dado que, en primer lugar, el inicio de las actuaciones se produce por la denuncia formulada (sic) ante la Policía por parte de la entidad aseguradora Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, S.A. (CESCE) sólo contra el hoy acusado Simón virtud del "parte" de siniestro dado por el ahora también acusado Alexander , respecto de quien también se produce la denuncia a la vista de la contestación que se da a dicha entidad -ex declaración de Martina en el acto del juicio y en su declaración judicial del día 23 de marzo de 2007 obrante al folio 402 de las actuaciones- por parte de la secretaria, de nombre Trini, del mismo de que les prepararían los albaranes si de eso dependía la decisión de indemnizar, poniendo los hechos en conocimiento de la Policía para que se investigara si había algo "raro" y con la finalidad de que se determinara si dicha entidad aseguradora tenía obligación de pagar; en segundo lugar, las investigaciones y los informes emitidos por la Sección de Fraudes y Delitos Tecnológicos de la UDEV (folios 60 y siguientes y 467 de las actuaciones) no van más allá del ámbito de las meras sospechas que le han sido puestas de manifiesto por dicha entidad aseguradora -el pedido de diverso material que se dice al folio 60 que supuestamente realiza Primera Tecnología a Internacional Negocios Electrónicos Componentes Málaga S.L. (INEC), la existencia de otros expedientes abiertos por impago en la entidad Crédito y Caución o que CESCE "considera" que INEC intenta defraudarle por los motivos que se relacionan al folio 61 reproduciendo los argumentos contenidos en el escrito de denuncia-, pero sin aportar a las actuaciones, ni tampoco al plenario en el que se ratifica lo ya existente, elementos de juicio que se puedan entender probatorios de los hechos imputados; en tercer lugar, no se ha acreditado que no existieran relaciones comerciales entre los empresas de los dos acusados, quienes han asegurado que las mantenían desde el año 2001 y por montante de 25 millones de euros, siendo ese, precisamente, el "quid" de la cuestión, es decir si, efectivamente, el acusado Alexander no vendió a finales de 2005 material alguno al acusado Simón , pretendiéndose, no obstante ello, cobrar el seguro concertado por el primero, pero siendo que en las actuaciones obra documentación (folios 259 a 400 del Tomo I y folios 493 y 616 del Tomo II) con pretensión de demostrar que se transmitió la mercancía que se hace constar en la misma, habiéndose efectuado pagos (documental a los folios 138 a 922 del Tomo II) existiendo la posibilidad de que, como él afirma, Simón la exportara a Marruecos (documental a los folios 923 a 955 del Tomo II), no obteniendo el pago de la misma y, por tanto, produciéndose la imposibilidad de que el acusado Alexander cobrara, motivando la falta de liquidez de la citada sociedad del acusado Simón y la continuación de su objeto social, como, igualmente, por la no devolución del IVA al que se refiere el documento de la Agencia Tributaria obrante al folio 103 de la actuaciones, circunstancia debida a la necesidad de aportación de garantía ante (sic) la inexistencia de personal, no obstante la documental obrante a los folios 956 a 965 relativa, es cierto, a la presencia de un solo trabajador, Begoña , al parecer la secretaria del acusado Simón en la entidad Primera Tecnología, pero ignorándose el número de empleados necesarios para el mantenimiento de la actividad de una empresa dedicada, como intermediario, a la exportación de material informático; constituyendo la hipótesis mantenida por las acusaciones una presunción basada, exclusivamente, en sospechas, deducidas de la proximidad de las sedes de las entidades de cada uno de los acusados, la amistad existente entre ellos o la falta de localización de los mismos, aunque ha referido la testigo Martina que se mantuvieron comunicaciones con el acusado Alexander y/o con su secretaria, habiéndose aportado en el acto del juicio documental que intenta poner de manifiesto la situación de alta de la entidad Primera Tecnología, sospechas o indicios que no posibilitan, siquiera, el entendimiento de la acreditación de los hechos en base a la aplicación de la prueba indiciaria que exige la presencia demostrada del hecho base del que se extraiga el hecho consecuencia.

Y respecto del delito de alzamiento de bienes (insolvencia punible), cuya regulación obedece a la finalidad - sentencia de la AP. de Barcelona de 1 de septiembre de 2009 que cita la STS. de 15 de abril de 2002 - de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores (por mor del artículo 1.911 del Código Civil ), equivaliendo a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo, de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que cobrarse, el artículo 257.1 del Código Penal requiere - sentencia de la AP. de Valencia de 30 de septiembre de 2009 - la presencia de varios elementos, primero, la previa existencia de créditos contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, auque también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que lo créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, segundo, un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos para el acreedor, tercero, un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que le es debido y, cuarto, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente para defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, que excede - sentencia de la AP. de Sevilla de 5 de octubre de 2009 - del resultado típico ya que el alzamiento es un delito de mera actividad, perteneciendo el perjuicio real a la fase de agotamiento del delito.

Y, si bien es cierto que, en virtud de la nota simple informativa -no certificación literal-, obrante al folio 9 de las actuaciones, se pone de manifiesto que a favor de la entidad "Primera Tecnología S.L." existía, en relación a la finca registral número 4798, un derecho de arrendamiento financiero con opción de compra -siendo la hipoteca de fecha 27 de diciembre de 2005 a favor de la entidad "FBA Computer Consulting, S.L." retirada el día 3 de enero de 2006- y que dicha finca constaba -de acuerdo con la información registral obrante al folio 10- como de pleno dominio de dicha última entidad referida por título de dación en pago - cuyas anotaciones de embargo de fechas 22 de marzo y 7 de abril de 2006 son denegadas-, no puede desconocerse tal situación registral -aún cuando se refiera en la primera de las informaciones registrales que el acusado Alexander constituyó la indicada supra hipoteca- y extrarregistral, al haberse puesto de manifiesto que por medio de escritura pública de compraventa, obrante a los folios 482 a 492 de las actuaciones -pero que, al parecer, no ha tenido acceso al Registro de la Propiedad- formalizada en Torremolinos en fecha 12 de noviembre de 2004 ante el Notario Sr. Fernández Henares, que dicha finca fuese vendida por el acusado Simón y comprada por el acusado Alexander , pero sin que tal circunstancia adquiera la condición necesaria para entender que el primero la colocó fuera del alcance de sus acreedores - sentencia de la AP. de Madrid de 13 de julio de 2009 - y siendo que tal carácter sólo podría, que se conozca, ser predicado respecto del segundo.

Y, la segunda, porque, siendo obligación de la parte acusadora -en el presente procedimiento no lo es sólo el Ministerio Fiscal, sino que se ha personado como Acusación Particular la entidad aseguradora CESCE- desvirtuar el principio de presunción de inocencia - sentencias del Tribunal Constitucional 53/1987, de 7 de mayo , 40/1988, de 10 de marzo y 6/1987, de 29 de enero - que protege a todo acusado, proponiendo para el acto del juicio y practicándose en él los medios de prueba que considerase oportunos para probar la culpabilidad de los acusados, lo cierto es que ni en tal acto ni a lo largo del procedimiento, mediante la oportuna prueba documental, no se ha aportado elemento de tal carácter que permita entender acreditados los hechos que se les imputan a aquéllos, por parte de la Unidad Policial no se han presentado otras acreditaciones distintas a las puestas de manifiesto, como sospechas, por parte de dicha entidad aseguradora, aún cuando fuere cierto que existieron dificultades para la localización de los, en su momento, denunciados, que entre ellos existía una reconocida relación de amistad, que había sido concertado un seguro o póliza de crédito interior para garantizar el pago de una parte de los suministros realizados, que las sedes de las respectivas entidades de los acusados se encontraran próximas o que el acusado Alexander intentara cobrar poniendo de manifiesto el impago por parte del otro acusado Simón -solicitando, después, el archivo del expediente alegando haber llegado a un acuerdo para el cobro-, que podrían entenderse como indicios del posible acuerdo que hubiera podido existir ente los dos acusados, pero, en definitiva, sin que exista prueba alguna directa de los hechos, ni la misma pueda tener, siquiera, la consideración de indiciaria -mediante una inducción o inferencia razonable, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, ad exemplum, 91/1999 , 44/2000 , 124/2001 , 155/2002, 43 y 135 del año 2003 y 61/2005 , siempre que se dé cumplimiento a los criterios delimitadores establecidos para la misma, tales como, primero, hechos-base plenamente probados, segundo, despliegue del correspondiente proceso mental razonable y acorde con las normales reglas del criterio humano y, tercero, expresión motivada de la formulación que hubiera permitido llegar a dicha conclusión- que permita, como se dijo supra, considerar que entre ambos se produjo una previa confabulación para obtener la indemnización de la entidad aseguradora y repartirse la misma, quedándose el acusado Simón el valor de las mercancías y el acusado Alexander , lo relativo a la compensación acordada en la póliza, porque una es la convicción fáctica (material) de que ello haya podido ser así y otra cosa es la acreditación, demostración o probanza de que, efectivamente, han tenido lugar los hechos de tal manera como se imputan; estándose en la eventualidad de que debe acordarse una decisión absolutoria, no por aplicación del principio de presunción de inocencia -que ampara a los acusados en virtud del artículo 24 de la Constitución, porque de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero ), que se funda en la existencia de orfandad probatoria-, sino por el hecho de la insuficiencia de la actividad probatoria desplegada y, en consecuencia, en aplicación del principio in dubio pro reo.

Resulta evidente, por tanto, que, siendo la sentencia que se dicta absolutoria, ninguna declaración relativa a responsabilidad civil cabe realizar, no habiéndose solicitado nada en dicho concepto por parte de la Acusación Particular, ni en los términos, derivados a la fase de ejecución de sentencia, solicitados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en relación a la cantidad consecuencia de las reclamaciones de pago de la póliza de seguro suscrita; sin perjuicio del ejercicio, en su caso, de las acciones civiles que entienda la entidad aseguradora de que se trata le asisten en Derecho.

SEGUNDO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; no pudiéndose en el presente caso, hacerse declaración condenatorio de las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Simón y Alexander , de los delitos de estafa e insolvencia punible por los que se solicitó su condena en el acto del juicio, con todos los pronunciamos favorables, sin perjuicio de las acciones civiles a que hubiere lugar en Derecho; sin declarando condenatoria de las costas causadas.

Firme esta resolución, queden sin efecto las medidas cautelares personales y reales que hubieren podido ser acordadas en las actuaciones.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-