Sentencia Penal Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 40/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00076/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

CAUSA Nº 40/2009 (PENAL)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 34/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARTAGENA

ILTMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 76

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la presente causa número 40/09, dimanante del procedimiento abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción número dos de Cartagena con el número 34/08 (antes diligencias previas número 3197/2008), por presunto delito contra la salud pública, en la que son acusados Simón , nacido el día 28 de mayo de 1.988, hijo de Esteban y de María Sacramento, natural y vecino de Cartagena, con D.N.I. número NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Milagrosa González Conesa y defendido por el Letrado D. Miguel Belmonte Sánchez, y Amador , nacido el día 6 de febrero de 1.979, hijo de Alfonso y Florentina, natural y vecino de Cartagena, con D.N.I. número NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Cristóbal Gómez Fernández y defendido por el Letrado D. José Hilario Rodríguez García, siendo parte, además, el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltmo. Sr. D. Jesús Maraver Lora, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en fecha 13 de mayo de 2.008 en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del Título II, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran sus respectivos escritos de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose, en fecha 6 de noviembre de 2.009 , Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para la celebración del juicio oral, acto que ha tenido lugar, en el día de hoy, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, Simón y Amador , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 y del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias genéricas moficativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición, a cada uno de los acusados, de la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.200 euros, así como el pago por mitad de las costas procesales.

Finalmente, también solicitó el Ministerio Fiscal que se diese a la sustancia intervenida y al dinero incautado el destino legalmente previsto.

TERCERO. En fase de conclusiones definitivas, la defensa de Simón solicitó que se considerase a éste como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes siguientes: a) la prevista en el artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º del Código Penal ; b) la del artículo 21.2ª del Código Penal ; y c) la del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal . Y en base a todo ello, solicitó que se impusiera a su defendido la pena de seis meses de prisión.

Por su parte, también en fase de conclusiones definitivas, la defensa de Amador solicitó absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO. Simón , nacido el día 28 de mayo de 1.988 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 22:00 horas del día 4 de diciembre de 2.007, acudió al domicilio de Amador , nacido el día 6 de febrero de 1.979 y sin antecedentes penales, sito en la calle DIRECCION000 bloque NUM002 - NUM003 de la zona residencial Santa Ana de la localidad de Cartagena, procediendo Amador a entregar a Simón , en el interior de dicho domicilio, una bolsa que contenía 96 pastillas de diseño, 30 envoltorios de sustancia de color blanco y un trozo de sustancia marrón, todas ellas debidamente analizadas por el Instituto de Medicina Legal, y que han resultado ser las siguientes sustancias estupefacientes:

Respecto de los 30 envoltorios:

1. 0,3992 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 31,24%.

2. 0,3241 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 29,96%.

3. 0,4694 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 33,07%.

4. 0,3091 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 30,91%.

5. 0,2648 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 32,13%.

6. 0,3372 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 34,14%.

7. 0,3571 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 30,46%.

8. 0,3378 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 30,27%.

9. 0,3766 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 31,13%.

10. 0,2437 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 32,40%.

11. 0,2716 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 31,17%.

12. 0,3705 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 35,03%.

13. 0,2371 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 32,02%.

14. 0,3559 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 31,21%.

15. 0,3125 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 33,07%.

16. 0,1937 gramos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una concentración de MDMA de 34,12%.

17. 0,1622 gramos de Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 43,19%.

18. 0,3998 gramos de Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 47,92%.

19. 0,3496 gramos de Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 55,02%.

20. 0,7085 gramos de Cafeína, Acetaminofeno, Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 26,15%.

21. 0,6482 gramos de Cafeína, Acetaminofeno, Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 25,92%.

22. 0,7441 gramos de Cafeína, Acetaminofeno, Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 27,13%.

23. 0,6233 gramos de Cafeína, Acetaminofeno, Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 26,24%.

24. 0,8109 gramos de Cafeína, Acetaminofeno, Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 27,02%.

25. 0,9227 gramos de Cafeína, Acetaminofeno, Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 26,91%.

26. 0,7232 gramos de Cafeína, Acetaminofeno, Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 26,31%.

27. 0,6359 gramos de Cafeína, Acetaminofeno, Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 25,43%.

28. 0,1587 gramos de Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 43,93%.

29. 0,3337 gramos de Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 45,20%.

30. 0,4033 gramos de Ecgonina, Cocaína, Cis-cinamoilcocaína y Benzoilecgonina con una concentración de Cocaína de 56,13%.

Respecto de las 97 pastillas:

1. 73 comprimidos con peso medio por unidad de 0,1525 gramos de Piperonal, precursor para la síntesis de derivados anfetamínicos.

2. 16 comprimidos con peso medio por unidad de 01921 gramos de Piracetam, vasodilatador que se utiliza para adulterar sustancias estupefacientes.

3. 10 comprimidos de peso medio por unidad de 0,1867 gramos de Piracetam, vasodilatador que se utiliza para adulterar sustancias estupefacientes.

Finalmente, 1,5372 gramos de cannabis.

Simón fue detenido por una dotación de la Guardia Civil cuando salía del domicilio de Amador , siéndole intervenida en ese momento la totalidad de la droga que Amador le acababa de entregar y que Simón pensaba destinar a su venta a terceros.

En fecha 20 de diciembre de 2.009 se practicó entrada y registro en el domicilio de Amador , interviniéndose lo siguiente:

cinco trozos de papel con diversas anotaciones sobre cantidades y pesos, que se encontraban en la funda existente entre el somier y el colchón de una cama; un vaso conteniendo papel con restos de sustancia marrón y diversos trozos de sustancias estupefacientes que, debidamente analizadas, han resultado ser 16,99 gramos de cannabis que el acusado poseía; y, finalmente, la cantidad de 1.045 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que posteriormente se hará más detallada referencia. Y debe comenzarse por señalar que el Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba, solicitó que se condenase a los acusados como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , por lo que ha de analizarse si en las conductas de aquellos concurren o no los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto de dicho delito, para lo que es necesario proceder al análisis de las pruebas practicadas en el acto del juicio, a fin de hacer explícitas las razones que han llevado a la Sala a alcanzar la convicción reflejada en el relato fáctico de la presente Sentencia.

SEGUNDO. Comenzando por Simón , debe señalarse que ha resultado plenamente acreditado, en el acto del juicio, que dicho acusado tuvo en los hechos la intervención que se describe en el relato de hechos probados. En este sentido, basta con señalar que Simón hizo, en el plenario, un expreso reconocimiento de los hechos por los que ha formulado acusación el Ministerio Fiscal, al admitir que le fue intervenida la bolsa con la droga, siéndole puestas de manifiesto las declaraciones que prestó ante la Guardia Civil y ante el Juzgado Instructor, sin que el acusado desmintiese su contenido en el plenario, sino que, antes al contrario, dijo que él siempre dice la verdad, y resultando de tales declaraciones que pensaba destinar a la venta la droga que le fue intervenida. Además, debe señalarse que las médicos forenses Dª. María Consuelo y Dª. Enma ratificaron en el plenario el informe de toxicología obrante a los folios 40 y 41 de las actuaciones, del que se desprende que las sustancias intervendidas a Simón ofrecieron el resultado analítico que se describe en el relato de hechos probados de la presente Sentencia.

Todo lo expuesto es ya suficiente para concluir que en la conducta de Simón concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que resulta autor dicho acusado.

TERCERO. En lo que se refiere al otro acusado, Amador , estima la Sala que ha quedado acreditado que, en efecto, éste entregó a Simón la droga que a éste le fue intervenida, como se desprende, fundamentalmente, de lo declarado, en tal sentido, por Simón , que ha venido manteniendo, desde el principio, la misma versión de los hechos, encontrando dicha versión la mínima corroboración objetiva exigible, como luego veremos. Así, debe señalarse, en primer lugar, que, en lo que se refiera a la habilidad de la declaración de un coacusado para enervar la presunción constitucional de inocencia, existe una consolidada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.009 (Sentencia número 274/2009 ), en la que se expresa, textualmente, lo siguiente: "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados".

Partiendo de lo expuesto, debe señalarse, en primer lugar, que el coacusado Simón ha venido ofreciendo la misma versión de los hechos desde que se produjo su detención, consistente, en esencia, en afirmar que el otro acusado, Amador , vende droga en su domicilio y que siempre que necesitaba droga se la compraba a Amador , añadiendo que el día de los hechos había acudido a casa de Amador a comprar hachís y que, además, como Amador le debía 380 euros y le pidió que se los pagase, Amador le dio la droga intervenida para saldar esa deuda. Y lo cierto es que esa versión de los hechos ha sido matenida persistentemente por Simón , sin que conste que concurra circunstancia alguna que permita dudar de su veracidad, pues no consta que exista animadversión alguna de Simón hacia Amador y, además, la incriminación de este último en nada beneficia a aquél. Pero el punto más importante, desde luego, es que esa declaración del coacusado encuentra determinadas corroboraciones objetivas. Así, el propio Amador reconoce que Simón acudió a su domicilio, aunque sostiene una versión diferente de los hechos, consistente en afirmar que Simón le ofreció que se quedase con esa bolsa de droga, no resultando creíble esta última versión, toda vez que no es conducta que pueda considerarse normal o habitual que un consumidor de droga acuda al domicilio en el que habitualmente se abastece para intentar vender droga a sus moradores, sin que tenga ningún sentido que el consumidor adquiera la droga en un lugar de abastecimiento y acuda después a venderla a otro de esos lugares.

De lo expuesto se sigue que el propio Amador reconoce que Simón acudió a su domicilio y que de ese domicilio salió con la bolsa de droga que luego le fue intervenida por la Guardia Civil, aunque niegue que fuese él el que le proporcionase esa bolsa a Simón . Y tal dato se convierte en elemento externo de corroboración de la veracidad de la declaración de Simón desde el momento en que la pareja de Amador , Ana , con la que convive en ese mismo domicilio, declaró como testigo en el acto del juicio y también reconoció que Simón acudió al domicilio en el que ella convivía con Amador y que salió de él con la bolsa de droga, aunque también negase que fuese Amador el que proporcionó la bolsa a Simón , sino que dijo que este último había ofrecido a Amador que se quedase con la bolsa y que por ello ella echó del domicilio a Simón .

En definitiva, que Simón salió del domicilio de Amador con la bolsa de droga que luego le fue intervenida no sólo se desprende de la declaración de Simón , sino que es algo reconocido por el otro coacusado y por la pareja de éste, que declaró como testigo en el juicio, sirviendo tal declaración de dato objetivo corroborador de la veracidad de lo declarado por Simón .

Por otra parte, existen otros datos corroboradores de la veracidad de la declaración de Simón , que derivan de las circunstancias en que tuvo lugar el registro del domicilio de Amador y de lo que en dicho domicilio se encontró. En efecto, es de destacar, en primer lugar, que los cuatro Guardias Civiles que declararon en el acto del juicio explicaron que cuando acudieron a efectuar el registro al domicilio de Amador , tuvieron que tirar la puerta abajo porque los moradores no abrieron la puerta en ningún momento pese a los reiterados requerimientos que realizaron, indentificándose como Guardias Civiles, a fin de que les fuera abierta la puerta, añadiendo que tardaron bastante tiempo en coseguir entrar en el domicilio porque la puerta era muy resistente. Así, el Guardia Civil NUM004 dijo que estuvieron durante quince o veinte minutos golpeando la puerta con el marro; el Guardia Civil NUM005 dijo que tuvieron que forzar la puerta pese a que dijeron varias veces que eran Guardias Civiles; el Guardia Civil NUM006 dijo que tuvieron que forzar la puerta porque no abrían pese a las reiteradas llamadas con la advertencia de que eran Guardias Civiles; y el Guardia Civil NUM007 dijo que tuvieron que forzar la puerta porque pese a que llamaron varias veces diciendo que eran Guardias Civiles no abrieron. Y frente a ello ni el coacusado Amador ni su compañera han ofrecido una justificación razonable para el hecho de que no procediesen a abrir la puerta inmediatamente frente al requerimiento de los agentes y que permitiesen que los agentes estuviesen golpeando la puerta hasta que consiguieron romperla y acceder al domicilio.

A lo expuesto debe añadirse, también como elemento corroborador de lo declarado por Simón , que en el domicilio se encontró la cantidad de hachís que se señala en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, según se desprende del informe analítico, no impugnado, obrante al folio 152 de las actuaciones, así como el hecho de que se encontrasen varios trozos de papel con diversas indicaciones sobre cantidades y pesos en lugar tan poco habitual como la funda existente entre el somier y el colchón, sin que Amador haya ofrecido explicación satisfactoria alguna en relación con la presencia en dicho lugar de los referidos papeles ni sobre el contenido de los mismos.

Por todo lo expuesto, entiende la Sala que existen datos objetivos externos que corroboran la declaración de Simón y que dotan a ésta de la fuerza suficiente para enervar la presunción de inocencia de Amador , máxime cuando Simón ha venido manteniendo con firmeza, desde el primer momento, la misma versión de los hechos, consistente en señalar, en esencia, que fue Amador el que le proporcionó la bolsa de droga que le fue intervenida por la Guardia Civil. Y de ello se sigue que en la conducta de Amador concurren también los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , del que resulta autor responsable Amador .

CUARTO. Debe entrarse, a continuación, en el análisis sobre la concurrencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por la defensa de Simón . Así, se alega, en primer lugar, la concurrencia de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, que pretende fundamentarse, en esencia, en el hecho de que Estaban tenga un coeficiente intelectual de 70, lo que, según la defensa, supondría que presenta un retraso mental leve que afectaría a su imputabilidad. Pero tal eximente incompleta no puede ser acogida en modo alguno y tampoco cabe apreciar una mera circunstancia atenuante simple sobre la base de tal circunstancia. En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.004 (Sentencia número 722/2004 ), que "Cuando la psicometría sitúa el nivel intelectivo, en los casos de debilidad mental, entre unos cocientes que van de 50 a 70 %, esto es, en zona limítrofe a la normalidad, esta Sala, dependiendo de circunstancias, ha estimado en el mejor de los casos para el afectado, una atenuante analógica con valor de genérica.". Es decir, que el hecho de tener un cociente intelectual de 70 no implica, de forma automática, el reconocimiento de una circunstancia atenuante y mucho menos de una eximente incompleta, máxime cuando se trata de la cifra limítrofe con la plena normalidad, debiendo atenderse a la complejidad que pueda presentar el entendimiento del hecho antijurídico, de tal manera que la debilidad mental ha de entenderse relativa en orden al conocimiento y conciencia del hecho y de su significado antijurídico, en función de la facilidad o dificultad para advertir su ilicitud. Y, desde luego, en el concreto caso que nos ocupa, el hecho delictivo resulta ser absolutamente simple y la conciencia de su antijuridicidad no ofrece dificultad alguna. Y tan es así, que en el informe emitido por la médico forense Dª. Ángela , obrante a los folios 266 al 268 de las actuaciones y que fue ratificado en el acto del juicio, se concluye que, en relación con los hechos delictivos que ahora se enjuician, Simón no tenía afectadas sus capacidades cognitivas ni volitivas. Y dicho informe ha ofrecido mayor convicción a la Sala que el informe emitido por el psiquiatra Pio , que obra unido a las actuaciones, máxime a la vista de las explicaciones que tanto la médico forense como dicho psiquiatra ofrecieron en el acto del juicio. Así, la médico forense resultó contundente al afirmar que Simón , en este caso concreto, mantiene la capacidad cognitiva y volitiva, añadiendo que no se trató de un hecho impulsivo, sino premeditado. Es más, la médico forense dijo incluso que Simón no padece retraso mental, sino que simplemente tiene un coeficiente mental bajo pero dentro de la normalidad. Y frente a todo ello, no puede ser más limitado el alcance de las conclusiones que realiza el psiquiatra D. Pio en orden a valorar la capacidad mental del acusado en relación con los hechos que ahora se enjuician, desde el momento en que dicho psiquiatra reconoció, en el acto del juicio, que desconocía el detalle de los hechos que cometió. Es más, es de destacar que el referido psiquiatra también llegó a decir que para él quizás lo más importante fuese que el acusado tenía un coeficiente intelectual de 70, porque, según dijo, con ese coeficiente no podía planificar, lo que contrasta vivamente con lo manifestado por la médico forense, que dijo que el hecho fue premeditado. Teniendo en cuenta, pues, la mayor objetividad que cabe atribuir a la médico forense, en cuanto que ésta no es perito de parte, y teniendo en cuenta que la médico forense sí conocía los hechos que se enjuician y, además, puso en relación dichos hechos con el coeficiente intelectual del acusado, a fin de alcazar sus conclusiones -lo que no ha hecho el citado psiquiatra-, se comprenderá que la Sala atribuya mayor fiabilidad y acierto al informe de la médico forense que al del psiquiatra antes referido.

En base a todo ello, debe rechazarse la apreciación de eximente incompleta o atenuante alguna sobre la base de la alegada debilidad mental que la defensa de Simón atribuye a éste. Se rechaza, pues, la apreciación de atenuación alguna sobre la base de lo dispuesto en los articulos 20.1º y 21.1ª del Código Penal .

QUINTO. No procede apreciar tampoco en Simón la circunstancias atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal , sin que tampoco proceda acoger dicha situación de drogadicción como atenuante analógica. Y ello, en atención a lo que, a continuación, se expone. En este sentido, debe destacarse, en primer lugar, que una consolidada Jurisprudencia, cuya reiteración excusa de concreta cita, señala que las circunstancias eximentes y atenuantes, para que puedan ser apreciadas, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, correspondiendo a la defensa que las alega la carga de su cumplida acreditadción. Y, en su segundo lugar, debe señalarse que una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2.006 (Sentencia número 1052/2006 ), señala que, con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1ª y 2ª , en relación con el artículo 20.2º del Código Penal , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción, sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

Partiendo de lo expuesto, es claro que, como antes se adelantaba, no procede apreciar en la conducta de Simón circunstancia de atenuación alguna, sobre la base de su afirmada drogadicción, pues, en primer lugar, el informe emitido por la médico forense Dª. Ángela es claro al señalar que, en relación con los hechos que se enjuician, no existen circunstancias en Simón que impliquen una disminución de sus facultades intelectivas y volitivas, sin que el informe emitido por el psiquiatra D. Pio haya ofrecido convicción alguna a la Sala. Así, en lo que se refiere a la antigüedad de la supuesta politoxicomanía de Simón , parece tratarse de una mera referencia no contrastada mínimamente, debiendo destacarse, en cualquier caso, que la referencia sobre el inicio en el consumo de tóxicos se sitúa entre los catorce y los dieciséis años, habiéndose cometido el hecho que se enjuicia en el mes de diciembre de 2.007, es decir, cuando Simón tenía diecinueve años, de tal manera que la antigüedad de su consumo sería de entre tres y cinco años a dicha fecha, no tratándose de un periodo de tiempo muy prolongado, sin que tampoco se haya acreditado, con un mínimo de objetividad y fiabilidad, la dosimetría de ese consumo ni el tipo de sustancias consumidas, por lo que difícilmente puede entenderse acreditada la existencia de una afectación permanente en las capacidades intelectivas y volitivas de Simón a la fecha de comisión de los hechos. Es más, la médico forense niega esa afectación y el psiquiatra D. Pio reconoció en el plenario que la primera vez que vio a Simón fue en el mes de enero de 2.009 y que ignoraba la situación en la que se encontraba en el año 2.007, que es cuando se produjeron los hechos. Pero es que, además, como muestra de la poca importancia que atribuyó D. Pio a las adicciones del acusado, a efectos de afectar a su imputabilidad, se encuentra su afirmación de que para él quizá lo más importante era que Simón tenía un coeficiente intelectual de 70, lo que, como ya hemos visto, ninguna relevancia tiene en relación con sus capacidades para entender y querer un hecho delictivo tan simple como el que ahora enjuiciamos.

De todo lo expuesto se sigue que no cabe apreciar atenuación alguna en la conducta de Simón derivada del consumo de drogas manifestado, máxime cuando se desconoce por completo la situación que presentaba a la fecha de los hechos.

SEXTO. Tampoco cabe apreciar la atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal en la conducta de Simón , toda vez que nada útil aportó a la investigación en lo que se refiere a su personal participación en los hechos, ya que fue sorprendido por los agentes portando la bolsa con las sustancias referidas en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, lo que ya era más que suficiente para atribuirle la comisión del delito contra la salud pública, por lo que ni siquiera cabe apreciar esa atenuante como analógica en relación con esa personal participación de Simón en los hechos.

Tampoco cabe apreciar una atenuante analógica de colaboración con la Justicia, por la vía de los artículos 21.4ª y 21.6ª del Código Penal , ni mucho menos cabe apreciar la atenuación prevista en el artículo 376 del Código Penal . En este sentido, debe destacarse que ninguna colaboración esencial ofreció Simón para la localización del domicilio de Amador . Es más, en su declaración ante la Guardia Civil Simón dijo que no sabía ni la calle ni el número del domicilio de Amador , cuando es evidente que conocía su perfecta ubicación, desde el momento en que había acudido a dicho domicilio a adquirir droga; y en su declaración ante el Juzgado Instructor dijo que lo único que sabía de la persona que le había entregado la droga era que se llamaba Amador y que no sabía el portal en el que vivía. A ello debe añadirse, en cualquier caso, que era fácil conocer el domicilio en el que Simón había adquirido la droga, teniendo en cuenta que fue interceptado cuando salía de ese domicilio con la bolsa de droga y teniendo en cuenta que la Guardia Civil localizó a dos individuos que estaban en un vehículo en las inmediaciones del domicilio de Amador y que estaban esperando que Simón saliese de ese domicilio, siendo uno de esos individuos Ignacio , que declaró en el acto del juicio y que reconoció que, en efecto, se encontraban en las inmediaciones de dicho domicilio esperando a que Simón saliese de él.

En definitiva, no puede entenderse que Simón prestase una colaboración decisiva o de relevancia para el esclarecimiento de los hechos, especialmente teniendo en cuenta que fue interceptado con la droga en las inmediaciones del domicilio de Amador y que hubiese sido muy fácil que Simón hubiese indicado en ese momento a la Guardia Civil el concreto domicilio del que acababa de salir, lo que hubiese permitido conocer a los agentes, desde el primer momento, el exacto domicilio en el que Simón había adquirido la droga y hubiese permitido, a su vez, que los agentes hubiesen accedido a dicho domicilio ese mismo día, tras la correspondiente autorización judicial. Lejos de ello, los agentes tuvieron que averiguar, por otros medios, el concreto domicilio en el que Simón había adquirido la droga, demorándose nada menos que quince días la entrada y registro en dicho domicilio, por lo que no concurre razón o motivo que justifique la apreciación en la conducta de Simón de atenuación alguna de colaboración con la Justicia.

SÉPTIMO. Finalmente, tampoco cabe apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas cuya apreciación fue solicitada, de forma extemporánea, por la defensa de Simón en la fase de informe final del acto del juicio. En efecto, la defensa de Simón se limitó a elevar sus conclusiones a definitivas, sin alegar esa atenuante de dilaciones indebidas, la que sólo esgrimió en el informe final y, por tanto, cuando el Ministerio Fiscal ya no tenía posibilidad alguna de argumentar sobre su improcedencia, lo que sería ya suficiente para rechazar la concurrencia de dicha atenuante. Pero, debe señalarse, en cualquier caso, que no cabe apreciar dicha atenuante analógica de dilaciones indebidas, para lo que basta con señalar que los hechos se produjeron en el mes de diciembre de 2.007 y que el juicio se ha celebrado en el presente mes de marzo de 2.010, habiendo tenido que suspenderse el primer señalamiento que estaba previsto para el día 21 de enero de 2.010, por circunstancias que afectaron al primer Letrado que llevaba la defensa de Simón , lo que obligó a la designación del nuevo Letrado que le ha defendido en el acto del juicio y que solicitó, en su día, la suspensión del primer señalamiento para proceder a una adecuada preparación de la defensa.

En definitiva, ni puede entenderse que haya transcurrido un periodo de tiempo excesivo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento, sin que tampoco conste, por lo demás, que el transcurso de dicho periodo haya generado algún perjuicio a Simón . Se rechaza, pues, la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

OCTAVO. En lo que se refiere a las penas a imponer a los acusados, entiende la Sala que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, 56, 61 y 66 del Código Penal, es adecuado imponer, a cada uno de ellos, la pena privativa de libertad prevista en el tipo en su límite mínimo, es decir, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al no apreciar una especial gravedad de los hechos ni tampoco circunstancias especiales en los acusados que aconsejen la imposición de una pena más elevada.

No procede, en cambio, imponer a ninguno de los acusados la multa proporcional prevista en el artículo 368 del Código Penal , por la sencilla razón de que no consta en las actuaciones cuál es el valor económico de la droga intervenida, no habiéndose aportado prueba alguna al respecto. Y ello, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es exponente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.005 (Sentencia número 1093/2005 ).

NOVENO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de las sustancias intervenidas a los acusados, que aparecen referidas en los hechos probados de la presente Sentencia.

No procede, en cambio, decretar el decomiso del dinero intervenido, que asciende a un total de 1.045 euros, toda vez que no puede entenderse acreditado, sin más, que ese dinero proceda necesariamente de la venta de sustancias estupefacientes, teniendo en cuenta que no se trata de una cantidad muy elevada y teniendo en cuenta también que Amador convivía en el mismo domicilio con su compañera, Ana , por lo que no es descartable que ese dinero procediese del trabajo lícito de esta última o incluso de trabajos lícitos esporádicos realizados por Amador , teniendo en cuenta no ya lo declarado en juicio por Ana , sino lo declarado por el padre de ésta, Luciano , que afirma haber dado trabajo retribuido a Amador cuando éste se encontraba desempleado. En definitiva, procede, una vez que sea firme la presente resolución, devolver a Amador y a Ana el dinero intervenido, entregando la cantidad de 522,50 euros a cada uno de ellos, al no constar la exacta proporción en que cada uno de ellos era dueño de ese dinero.

DÉCIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a los acusados, por mitad, al pago de las costas procesales.

UNDÉCIMO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar a los condenados, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido provisionalmente por esta causa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Simón y a Amador , como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas procesales.

Abónese a los condenados, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa.

Se decreta el decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas en la presente causa, que vienen referidas en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo darse a todo lo decomisado el destino legalmente previsto.

Una vez sea firme la presente resolución, devuélvase a Amador y a Ana la cantidad de 1.045 euros, que fue intervenida en la presente causa. En concreto, de tal cantidad total deberá devolverse a cada uno de los citados la cantidad de 522,50 euros, al no constar la proporción en que cada uno de ellos era dueño de esos 1.045 euros intevenidos.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las parte que contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse en forma legal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, celebrando Audiencia Pública en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.