Sentencia Penal Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3424/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 76 /2010

Rollo n.º 3424/2010

Procedimiento: Procedimiento Abreviado n.º 243/09

Juzgado de Instrucción n.º 12 de Sevilla

Magistrados: Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Francisco Jesús Sánchez Parra

Sevilla a 22 de julio de 2010

Antecedentes

Primero.- Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. D.ª Teresa Sánchez Mancha.

2.- El acusado D. Eutimio , nacido en Sevilla el día 3/09/1958, hijo de José y Lucía, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D.Luis Garrido Gómez y defendido por la letrada D.ª Paola Codón Algaba

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 21/07/2010

Tercero.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño del artículo 368 del CP del que era responsable en concepto de autor D. Eutimio para el que solicitó , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, costas del juicio y comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

Cuarto.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando su absolución.

Hechos

Sobre las 16,40 horas del día 25 de septiembre de 2009 el acusado Eutimio , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba en el ciclomotor W-....-WJV de su propiedad por la calle padre José Sebastián Bandarán Conjunto 7 de esta ciudad, en dirección a una plazoleta interior allí ubicada.

Al advertir la presencia de agentes de la Policía nacional, el acusado emprendió la huida, cambiando el sentido de la marcha e intentado, una vez estacionado el ciclomotor, entrar en el portal nº 275, consiguiendo aquellos darle alcance.

Practicado su cacheo, se le intervino en uno de los bolsillos del pantalón dos bolsas que contenían, una 25'12 gramos de cocaína con un pureza del 35'7%, y otra 2'60 gramos de cocaína con una pureza del 40'8%, una balanza de precisión y una cuchara pequeña, ambas con restos de las mismas sustancias, así también se le intervino una hoja de papel de un cuaderno con diversas anotaciones.

El acusado destinaba la droga intervenida a la venta y distribución a terceros, siendo su valor de 1.197 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que declaramos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP del que es responsable en concepto de autos (artículo 27, 28 del CP ) D. Eutimio .

En el acto de la vista oral celebrada en el día de ayer, se practicaron como pruebas además de la declaración del acusado, la de uno de los funcionarios de la PN que intervino en la detención el n.º NUM000 , y el perito también agente de la PN NUM001 licenciado en Químicas perteneciente la laboratorio de Policía Científica, quien ratificó los informes obrantes en la causa (folios 8, 9, 10, 33, 34) sobre la sustancia y efectos intervenidos.

La conclusión que obtenemos después de poner en relación todos los datos que nos aportan las pruebas es la de la realidad de la comisión del ilícito que se atribuye al acusado aunque el Sr. Eutimio , ejerciendo su derecho a defenderse, haya rechazado reiteradamente la comisión del mismo.

Segundo.- Se trata el presente caso de un supuesto de tenencia preordenada al tráfico, en el que no se niega por el enjuiciado el porte de la droga, la balanza, la cucharilla y la hoja con las anotaciones de cantidades y nombres que se le intervino por funcionarios de policía la tarde del 25/09/2009.

A falta, pues, de confesión, su destino al tráfico que permita configurar el tipo penal ha de extraerse a través de un proceso de inferencia de los datos que las pruebas hayan podido arrojar.

Precisamente, lo que las pruebas indican en primer lugar es que a D. Eutimio se le incautó una cantidad de 27'72 gramos de cocaína de las que 25'12 gramos tenían una pureza del 35'7 % y 2'60 gramos una pureza del 40'8 %, lo que supone en total una cantidad de casi nueve gramos de cocaína pura, por encima de la cantidad que se establece como media de autoconsumo habitualmente con los reparos que ello supone siempre.

Dice a propósito de estos reparos la reciente sentencia del TS n.º 472/2010 de 3 de mayo lo que sigue: "Sobre este particular este Tribunal ha venido entendiendo (SSTS 436/2002, de 13-3; 1703/2002, de 21-10; 2152/2002, de 4-7-2003; 900/2003, de 17-6; 705/2005, de 6-6; y 1238/2009, de 11-12 ) que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y en relación con la cocaína, especifica la referida jurisprudencia que el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 , de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días. Pero este criterio sobre el exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente

orientativo, sin que pueda deducirse mecánicamente el destino a la venta de una cantidad que aparentemente exceda del consumo medio.

Por ello, se matiza en la misma dirección en las sentencias de esta Sala 411/1997, de 12-4, 422/1999, de 26-3, 2063/2002, de 23-5, y 1238/2009, de 11-12 , que esa doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el

cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. Las SSTS. 492/99, de 26-3, 2371/2001, de 5-12, y 900/2003, de 17-6 , declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia, sin más, su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes.

Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales cabe declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

Pues bien, a propósito de la cantidad incautada que no supone un alijo de sustancia tan sumamente relevante que por sí mismo excluyera la finalidad de ser consumida exclusivamente por su poseedor, lo cierto es que en el caso de D. Eutimio no estamos según el mismo manifestó en el juicio (que no en instrucción de los datos que aporta el informe forense folios 26, 27) ante un consumidor diario de droga, sino ante alguien que dijo consumir unas tres o cuatro veces por semana un gramo, con lo que la cantidad que se le encontró encima suponía, en principio, su consumo para al menos dos semanas.

Otro indicio que pesa contra el acusado es el de la falta de capacidad económica para la adquisición de la cantidad que se menciona (además de una vez), que dijo en la vista que le costó 1.200 ó 1.300 € (suma muy ajustada a la que el laboratorio de policía científica le dio -folio 34) que justificó sufragaba con cargo a sus ingresos, pues se lo podía permitir.

El Sr. Eutimio no cuenta con trabajo estable. Su vida laboral, aportada por la Sra. letrada al inicio de la vista, acredita que no tiene ingresos por trabajo desde mayo de 2007.

Según se calificó él mismo en el juicio es "un chapuzas". Realiza trabajos de albañilería y fontanería que le permiten, según mantiene, no solo sostener a su familia (madre, hermana drogadicta, tres sobrinos), sino abonar la cantidad que menciona. Sin embargo para acreditar estos trabajos no contamos con más pruebas que sus propias manifestaciones, y no podemos sino pensar que hubiera sido relativamente simple proporcionar datos de las personas para las que tales trabajos se hubieran hecho a fin de acreditar que existían y la cuantía a que éstos podían ascender.

Precisamente, otro de los datos que aparecían inicialmente en su contra, que era una hoja cuadriculada que la policía le ocupó en la que constaban unos nombres, o mejor dicho, unos apodos (" Rata ", Gotico ") y algún diminutivo (" Triqui "), y junto a ellos una serie de cantidades, se correspondían en la versión de D. Eutimio no a personas a las que le podía haber vendido droga sino a cantidades recibidas por los trabajos realizados. Sin embargo, nada se sabe de las identidades de Triqui , " Rata " o " Gotico ", que pudieran haber corroborado tal extremo, y no podemos tampoco sustraernos a que las sumas que allí aparecían como pagos en diversos días difícilmente justificaría la solvencia que se permite hacer ver.

No puede tampoco obviarse las circunstancias específicas en que la droga fue incautada. Lo fue cuando en la calle es abordado por unos funcionarios de policía a los que llama la atención la actitud de un ciclomotorista que parece querer esquivarlos y al que al final consiguen alcanzar junto al portal de un inmueble.

Cuando se le preguntó al acusado hacia donde se dirigía en el momento en que fue interceptado mantuvo que hacia la barriada de "Las Letanías" en esta ciudad donde se encontraba realizando unos trabajos (extremo del que tampoco se tiene más constancia que sus propias afirmaciones).

Justificaba la posesión de la droga en tal momento con la excusa de que quería guardarla en la citada obra pues uno de sus sobrinos se la quitaba, pero (y éste es otro de los indicios que nos llevan junto con el resto a tener la convicción de que dicha sustancia estaba destinada a ser vendida) al momento de ser interceptado al acusado se le encontró una balanza de precisión, útil cuyo porte justificó con la excusa de que pesaba sus dosis para no pasarse, lo que no parece del todo compatible con quien es un consumidor, al menos asiduo de cocaína desde hace algunos años.

Ante los indicios de signo incriminatorio, la defensa ha intentado justificar su tesis exculpatoria con argumentos como que la droga no se encontraba preparada para ser distribuida (que perfectamente podrían serlo en lugar distinto); o en la aportación de un cuaderno como prueba documental al inicio de la vista del que procedía la hoja que la policía arrancó a la que hemos hecho mención, cuaderno que presentaba para acreditar la actividad laboral siquiera sea en economía sumergida de su patrocinado para acreditar esa solvencia económica que sabía que se iba a cuestionar.

Con independencia de que la hoja con las anotaciones pudiera proceder del cuaderno aportado, que contenía desde dibujos de algunas habitaciones a la letra de una canción, ello no obsta que con o sin trabajos más o menos esporádicos, hubiera dedicación a otra actividad de naturaleza ilícita.

En definitiva y para concluir, las razones hasta aquí expuestas nos llevan considerar que la acusación contra D. Eutimio ha quedado acreditada debiéndose resolver en consecuencia.

Tercero.- No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR, imponemos al acusado el pago de las costas.

Quinto.- Conforme al artículo 127 y 374 del CP acordamos el comiso y destrucción de la droga y demás efectos intervenidos.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a D. Eutimio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 1.200 € con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y costas del juicio.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso y destrucción de la balanza de precisión y cucharilla ocupadas

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.