Sentencia Penal Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 15/2007 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo nº 15/2007

P. A . 22/2006

Juzgado de Instrucción número 1 de Amposta

SENTENCIA nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a quince de enero de 2010.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del Rollo nº 15/2007, Procedimiento Abreviado nº 22/2006, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gandesa por un presunto delito contra la Salud Pública, en el que figuran como acusados el Sr. Andrés , asistido por el Letrado Sr. Francisco García Pastó y representado por el Procurador Sr. Sánchez Busquets; el acusado Sofía , asistido por el Letrado Sr. Francisco García Pastó y representado por el Procurador. Sr. Sánchez Busquets; el acusado Esteban , asistido por el Letrado Sr. Gerard Amigó Bidó y representado por el Procurador Sr. Gracia Marías; y el acusado Sr. Javier , asistido por el Letrado Sr. Gerard Amigó Bidó y representado por el Procurador Sr. Gracia Marías y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha once de noviembre se inició el acto del juicio y, en aplicación analógica del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto.

El letrado Sr. Amigó Bidó en representación de Esteban y Javier plantea como cuestión previa la existencia de dilaciones indebidas.

El Letrado Sr. García Pastó en representación de Andrés y Sofía plantea la nulidad de la entrada y registro en la nave mercantil y en el camión, que se realizó sin autorización de sus titulares, ni se trataba de un supuesto de delito flagrante, no estuvieron presentes en dicha diligencia todos los imputados, considerando que la nulidad de dicha diligencia provocaría la inexistencia del objeto del delito. También impugna la cadena de custodia, no figura acta de pesaje, así como constan diferentes pesajes y recuento de fardos a lo largo de la causa.

El Ministerio Fiscal considera que tratándose de un remolque en el interior de la nave abierta al público no queda amparado por la protección constitucional domiciliaria (art. 18.2 CP ) dadas las características del recinto.

La Sala acordó diferir la resolución de las cuestiones previas planteadas al momento de dictar sentencia, al considerar que la resolución de las mismas quedaba conectada al resultado de la práctica de la prueba.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en acta y anexo videográfico.

SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (artículo 368 y 370.3 del Código Penal ) del que responden en concepto de autores los acusados Andrés , Esteban Y Javier , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a cada uno de ellos la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 8.000.000 ? con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo y pago de costas procesales. Al amparo del artículo 374 solicita el comiso de la droga incautada y del camión con remolque matrícula YW- ....-OZ y Y-....-Y .

Asimiso el Ministerio Fiscal retiró la acusación respecto a Sofía .

TERCERO.- La defensa de Andrés solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. De forma subsidiaria, estima concurrente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del Código Penal .

CUARTO.- La defensa de Esteban Y Javier solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. De forma subsidiaria, estima cometidos los hechos a título de complicidad.

QUINTO.- Evacuados los informes, se concedió la última palabra a los acusados, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión previa. Nulidad de la entrada y registro.

Debemos destacar la trascendencia de la cuestión previa planteada por la defensa y las especiales características del caso concreto en el que se alega la nulidad de la entrada y registro practicada por los miembros del Grupo Especial contra el Crimen Organizado (GRECO-IV Levante) en la nave sita en la carretera T-344, km 2.5, cuya estimación provocaría la exclusión del cuadro probatorio de la prueba de signo incriminatorio por vulneración de garantías legales en su obtención, pues en definitiva la prueba nuclear o esencialmente incriminatoria deriva del resultado de la diligencia policial de entrada y registro en la citada nave industrial, sin otras diligencias de investigación previas o posteriores al hallazgo.

La cuestión nuclear que se plantea es si la Policía Judicial puede de motu propio acceder a un lugar cerrado como lo es la nave industrial que constituía el domicilio de una persona jurídica, en condiciones de ausencia de indicios objetivos de criminalidad y en ausencia de condiciones determinantes de urgencia o necesidad, prescindiendo de las exigencias legales previstas en los art. 546 y 547 LECRIM , cuando en el propio establecimiento se estaba desarrollando en su interior una actividad privada y familiar y se encontraba cerrado al público.

El análisis de tan trascendental cuestión previa exige, en primer lugar, determinar el grado de protección legal que cabe reconocer a la nave industrial, en atención a sus propias características en el caso concreto, y en consecuencia, el régimen de garantías aplicables para acceder a su interior y proceder a su registro, sobre todo cuando en el presente supuesto la nave se encontraba cerrada al público, no consta consentimiento de su titular, ni tampoco flagrante delito, siendo que en ese momento se estaban desarrollando en su interior actividades privadas, íntimas o familiares, pues se encontraba el propietario de la nave junto con su mujer y sus dos hijas menores en la oficina descargando en internet unas tarjetas de felicitación, en pleno ejercicio de su derecho a excluir a terceros del recinto al encontrarse la nave cerrada al público, existiendo además en dicha nave otras dependencias de carácter privado como cocina y oficina.

Es cierto que el grado de protección de la nave industrial, tal y como reiteradamente ha proclamado nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional no puede equipararse a la protección domiciliaria consagrada en el artículo 18.2 de la Constitución Española, pero también es cierto que algún grado de protección legal debe reconocérsele, frente al riesgo de injerencias arbitrarias por parte de los poderes públicos, considerando precisamente que este marco legal viene establecido, como regla general, salvo circunstancias de urgencia y necesidad, en los art. 546 y 547 LECRIM .

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a los registros practicados tanto en los domicilios privados como en los domicilios de las personas jurídicas, realizando una interpretación amplia del concepto "vida privada" del que no cabe excluir las actividades profesionales o actividades mercantiles, considerando que la inclusión de estas actividades bajo la protección del convenio es consonante con el objeto esencial y propósito del artículo 8 CEDH , principalmente en lo que se refiere a la protección del individuo contra las interferencias arbitrarias de las autoridades públicas.

Bastante explícito fue el TEDH en el caso Stés Colas Est contra Francia de 18 de abril de 2002 que versaba sobre el registro de un negocio y confiscación de documentos. En dicha sentencia el TEDH aceptó que las personas jurídicas podían invocar el artículo 8 CEDH como cobertura de protección de sus "domicilios", incluso admitiendo que la protección que merezca una compañía mercantil puede no tener la misma intensidad que el derecho a la inviolabilidad del domicilio. En este caso, el TEDH consideró que el artículo 8 había sido violado puesto que los poderes de la autoridad reconocidos en la legislación nacional francesa eran demasiado amplios, sin precisar una orden judicial o la presencia de un juez, considerando que el peligro de arbitrariedad realmente concurría dado que la Ley no ofrecía garantías suficientes.

En el caso Camenzind el TEDH ha resumido su doctrina respecto a la admisibilidad de los registros, estableciendo que en estos casos el TEDH debe analizar si las razones aducidas para justificar tales medidas eran relevantes y suficientes, y si el principio de proporcionalidad había sido respetado, debiendo comprobar primeramente que la legislación aplicable y la práctica garantizan a los ciudadanos garantías adecuadas y efectivas contra el abuso, sobre todo en los casos en que las autoridades tienen facultad de ordenar y llevar a cabo registros sin una autorización judicial, tal y como matiza expresamente el TEDH. Así, declara que si los individuos deben ser protegidos frente a la arbitrariedad de los poderes públicos con respecto a los derechos garantizados bajo el art. 8 CEDH resulta exigible un marco legal con unos muy estrictos límites de dichas facultades. En un segundo tamiz, tal y como declara el TEDH, deberán examinarse las circunstancias particulares en orden a determinar si en el caso concreto la interferencia en cuestión era proporcionada al fin perseguido.

Vemos por tanto que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos protege el domicilio de las personas jurídicas, aún de forma menos intensa, pues en éstos también se puede desarrollar un concepto de privacidad o intimidad merecedor de protección, y que en cualquier caso la Ley que regule esas interferencias deberá ser suficientemente explícita, con rígidos controles y con un programa de garantías adecuado, que proteja a los individuos frente a la arbitrariedad, y en cualquier caso la injerencia ha de ser realizada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley y con respeto a los postulados que se destilan del principio de proporcionalidad.

En nuestro caso, estimamos que el marco legal regulador es el que se contiene en los art. 546 y 547 LECRIM , que exigen autorización judicial. En concreto el art. 546 LECRIM establece que el Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación, reputando en el artículo 547 LECRIM como edificios o lugares públicos para la observancia de lo dispuesto en ese Capítulo, cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un particular con arreglo a lo dispuesto en el artículo 554. Observamos dos exigencias, en primer lugar, la autorización corresponde otorgarla al Juez, y en segundo lugar, se requiere la presencia ineludible de indicios de delito.

En ocasiones se ha admitido que en supuestos de urgencia y necesidad la Policía Judicial queda facultada para llevar a cabo injerencias leves, siempre sometida a exigencias estrictas de proporcionalidad, en el derecho a la intimidad de las personas. Así la jurisprudencia extrae dicha posibilidad de su propia previsión constitucional (art. 126 CE: "La policía judicial depende de los jueces, de los tribunales y del ministerio fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca"), y de la previsión legal específica que se contiene en los artículos 282 LECRIM y siguientes, que establece son obligaciones de la policía judicial la de "averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobar y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. En la misma línea, el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, establece como funciones de éstos, entre otras: f) "prevenir la comisión de actos delictivos"; g)"investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes". Por último, el art. 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero , sobre protección de la seguridad ciudadana, establece que la autoridades competentes podrán disponer las actuaciones policiales estrictamente necesarias para asegurar la consecución de las finalidades previstas en el art. 1 de esta Ley , finalidades entre las que se encuentra la prevención de la comisión de delitos.

La policía judicial está facultada, por tanto, para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, pudiendo llevar a cabo injerencias leves (cacheos, etc), siempre que ello sea estrictamente necesario, tal y como establece la LO 1/1992, lo que ha de entenderse como la exigencia legal de la estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad, no comporte un resultado desmedido o proporcionalidad en sentido estricto) y de razonabilidad.

Llegados a este punto, en una interpretación conjunta de la doctrina emanada del TEDH, así como del requisito legal de previa autorización judicial que se establece en el art. 546 y 547 LECRIM , consideramos que únicamente cabría estimar legítima una actuación policial de entrada y registro en una nave o local comercial si la misma aparece desprovista de cualquier nota de arbitrariedad, respondiendo además a criterios de estricta urgencia y necesidad que impidan recabar la debida autorización judicial.

A nuestro juicio, el hecho de que los locales cerrados no constituyan domicilio de las personas y que el rango de protección que merecen no puede reputarse idéntico al de éstos últimos, no debe llevarnos a una desprotección absoluta, pues no es esta la conclusión que se decanta de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

No puede equipararse tampoco la protección que merece un local comercial abierto al público, que uno que permanece cerrado, pues en este el riesgo de afectación de la intimidad de las personas que puedan hallarse en su interior es de mayor intensidad. Tampoco puede recibir idéntica solución un supuesto de respuesta proporcionada, idónea, necesaria, sin comportar un resultado desmedido y conforme a los criterios de razonabilidad, que una actuación injerente desprovista de cualquier atisbo de indicio de criminalidad, basado en el mero "criterio policial" o en sospechas infundadas, pues en estos casos, el sacrificio, con independencia de cuál fuere el resultado obtenido, resultaría desmedido y encontraría adecuado amparo en el citado art. 8 CEDH .

En el supuesto que nos ocupa, la nave industrial, en el momento de la entrada y registro, se hallaba cerrada al público, y sobre todo en el momento en el que el agente Instructor decide llevarla a cabo no figuraban suficientes indicios que legitimaran la práctica de dicha injerencia, tanto en su aspecto objetivo, como indicadores de la probable comisión de un delito, como en relación con la urgencia o necesidad de su practica, en detrimento de la garantía judicial establecida en los art. 546 y 547 LECRIM .

De forma accesoria, también debemos exponer las dudas que a la Sala han suscitado las explicaciones aportadas por la fuerza actuante, por cuanto, cuando mayor grado de irrazonabilidad alcanzan, mayor detrimento del carácter equitativo del proceso cabe igualmente razonar ante posibles hipótesis de omisión de información relevante. En este aspecto la Sala ha valorado de forma unánime que la actuación policial arroja una intensa sombra de duda en relación con los motivos que determinaron al Agente instructor de las diligencias, quien a la postre se ha responsabilizado en el acto de juicio de las decisiones adoptadas en el presente supuesto, acordar la entrada y registro en la nave, cuando incluso algunos de los miembros de su equipo que participaron en la operación desde un inicio han reconocido en el acto de juicio que hasta ese momento no existía indicio alguno de actividad delictiva, lo que compartimos, y que en definitiva, el acuerdo de inspección se basaba, tal y como consta en la diligencia de exposición de hechos, en la "experiencia policial" de los actuantes.

Para un mejor análisis del iter seguido en las investigaciones policiales, transcribimos a continuación literalmente la diligencia de exposición de hechos que figura en los folios 28 a 31 de las actuaciones, puesto que en dicha exposición se inicia, desarrolla y agota la investigación policíal.

DILIGENCIA DE EXPOSICIÓN.-

---Que como consecuencia de las funciones que este Grupo G.R.E. C.O. IV (Grupo de Respuesta Especial al Crimen Organizado) - Levante tiene asignadas sobre la lucha contra el tráfico de drogas y contra el Crimen organizado en el día de la fecha y mientras parte de los miembros que lo componen se encontraban en ejercicio de sus funciones, en el Área de Servicios del Hospitalet del Infant, realizando un control de las estaciones de servicio situadas en la zona de levante, más concretamente en la Autopista AP-7, donde es muy habitual que se produzcan robos con fuerza y robos con violencia, el Inspector con carné profesional 92.764, observó como una persona de origen árabe, que se encontraba en actitud de espera, dando vueltas por la zona, se montaba en un vehículo, marca Nissan de color azul con matrícula T 3322 AM, el cual se encontraba aparcado en la zona destinada a vehículos, se apeaba del mismo y se dirigía en actitud vigilante y controlando al resto de personas que se encontraban en el lugar, hasta la zona dedicada al repostaje de camiones, donde contacta con otro varón, que conducía un camión con su correspondiente remolque con matrículas YW- ....-OZ y Y-....-Y , quien tras hablar unos minutos con la persona de raza árabe, aparca el camión unos metros más adelante, realizando la misma maniobra la otra persona con su vehículo marca Nissan pero en el otro extremo de la estación de servicio, manteniéndose alejado por tanto del camión, volviendo a contactar y entablando conversación en actitud de espera.

---Que dichos hechos son comunicados al resto de funcionarios policiales, quienes establecen un discreto dispositivo de vigilancia en torno a los mismos, para detectar los siguientes movimientos de los mismos.

---Dichas medidas son establecidas, en base a la experiencia policial de los actuantes, ya que es frecuente que en los trasportes de mercancía ilegal o de ilícita procedencia, dicho transporte se realiza mediante el uso de camiones que son ayudados de un vehículo que realiza las funciones de "Lanzadera", es decir, un vehículo que se encuentra en comunicación permanente con el conductor del camión y circula varios kilómetros por delante del transporte, avisándolo en caso de detectar un control policial, para que se desvíe evitando de este modo su detención.

---De este modo transcurre el tiempo, llegando a la zona una furgoneta de asistencia en carretera con matrícula T 3292 BF, de la que se apea un varón que comienza a realizar trabajos mecánicos en la parte trasera de la cabina de dicho camión. Una vez finalizados los mismos, el mecánico se marcha del lugar, seguido del conductor del vehículo Nissan y pasados unos minutos del camión.

---Es entonces cuando se decide, iniciar un seguimiento de dicho camión, ante las sospechas de que pudiera estar transportando mercancía ilegal.

---De esta manera, el camión retoma la Autopista AP 7 en dirección a Barcelona, pero abandona dicha vía, en la primera salida, siendo ésta la de Hospitalet del Infant, donde realiza un cambio de sentido de la marcha y vuelve a tomar la AP 7, pero esta vez dirección Valencia. Tras seguir varios kilómetros al camión, éste abandona la autopista de peaje en la salida de Amposta y toma dirección Amposta Sur, por la carretera T 344, dirección al polígono industrial de Toses.

---Aproximadamente, sobre las 20 horas, se observa como el camión abandona la vía, para aparcar el camión con su remolque en el interior de una nave que se encuentra al lado de la carretera de Santa Bárbara T- 344, Kilómetro 2.5, pasadas las vías del tren, pudiendo observar el Inspector con carne profesional 82.984 como le están esperando dos personas, en la entrada, siendo una de ellas la persona de origen árabe con que anteriormente contacto en la estación de servicio, que comienza a controlar la zona visualmente, pasando después a realizar gestos al conductor para ayudarle en su maniobra siendo seguido también del otro varón en estas acciones, quien resultó ser el dueño de la nave, Andrés .

---Una vez aparcado, los tres permanecen dialogando, caminando hasta la parte trasera del camión donde no se puede observar que se encuentran haciendo.

---Minutos después, tanto el conductor del camión como el de origen árabe, que contactó con el en el Área de Servicio abandonan la nave en sus respectivos vehículos.

---Todos estos hechos, parecen indicar claramente que efectivamente, se puede estar ante un lugar utilizado por una Organización para la carga y/o descarga y guarda de mercancías de ilícita procedencia, por lo que se decide realizar una inspección de la nave así como de la carga que camión pudiera portar.

(...)

---El señor Instructor dispone que los funcionarios comparecientes accedan al interior de la nave sita en la carretera T-344, en cuyo interior aparcó el camión, con el fin de realizar la inspección en la misma, así como en la cabeza tractora y semi-rremolque.

---Siendo las 20:40 horas se accede al interior de la misma encontrándose los presentados como detenidos en compañía de sus dos hijas menores de edad, a los cuales tras identificarse como Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía mediante la exhibición de su carné profesional así como la placa-emblema, comunican a Andrés que realizarán una inspección por el interior de la nave así como en el vehículo, no poniendo ninguna objeción en ningún momento.

---Que tras realizar una inspección, no observan nada extraño en el interior de la nave anteriormente reseñada, procediendo después a la inspección de la cabeza trastorna, la cual se encontraba abierta, no encontrándose tampoco nada extraño.

---Que en un primer momento no se encuentran las llaves del semi-remolque, el cual se encontraba cerrado, pero tras una exhaustiva búsqueda en el interior de la cabina se encuentran las mismas en un cofre situado entre los asientos del conductor y del copiloto y cuando se encuentran revisando el interior aparentemente vacío del remolque del camión observan detrás de unas filas de palés estratégicamente colocados de manera que dificultaran enormemente la visión posterior y a través de ellos, de madera 127 paquetes perfectamente envueltos en tela de saco de varios colores, con un peso aproximado de 30 kilogramos cada uno, que posteriormente al ser abiertos, contienen en su interior una sustancia vegetal prensada de color marrón al parecer hachich.

No acierta la Sala a comprender que 3 o 4 dotaciones de un grupo especializado de respuesta al crimen organizado como lo es el grupo GRECO IV Levante, se encuentre en un Área de Servicio desarrollando funciones de prevención de delitos de robos con fuerza y robos con violencia que habitualmente se cometen en las áreas de servicio de la Autopista AP-7 de la provincia de Tarragona, y que incluso las 3 o 4 patrullas se encuentren concentradas en el mismo área de servicio. Resulta insólito además que en la Diligencia de Exposición de Hechos no se detalle el número de dotaciones que allí se encontraban, sino que haya que averiguar el número de agentes que componían el dispositivo extrayéndolo de su mención aislada en cada una de las diligencias que componen el atestado.

Se lee textualmente en la Diligencia de Exposición de Hechos que observaron un contacto entre una persona de raza árabe con otra persona que conducía un camión, que hablaron varios minutos, y que este simple dato es el que levanta las sospechas de los investigadores, por más que se aderece con una cierta actitud vigilante o de espera. Y en base a lo anterior y a la experiencia policial de los actuantes se decide establecer un dispositivo de vigilancia en torno a los mismos pues en los trasporte de mercancías ilícita se suele utilizar un vehículo "lanzadera".

Se describe también que al cabo de un tiempo llegó una furgoneta para realizar trabajos mecánicos de reparación en la cabina del camión, y que una vez finalizados el mecánico se marchó del lugar, lo mismo que hicieron a continuación el conductor del vehículo Nissan y después el camión, decidiendo el Instructor de las diligencias iniciar el seguimiento del camión --abandonando el cometido específico que tenían asignado en prevención de la comisión de robos con fuerza y con violencia en las áreas de servicio--, y decidiendo seguir al camión durante casi 50 kms, sin intervenir ni proceder a la inspección del camión allí mismo o durante el trayecto, y acordando, no obstante, practicar la entrada y registro media hora después de tolerar que ambos "sospechosos" abandonaran la nave industrial.

Reiteramos que uno de los agentes actuantes ha admitido en el acto de juicio que hasta ese momento no existían indicios de comisión de delito alguno, en base a su propia observación y apreciación personal de lo acontecido hasta ese momento, e incluso han reconocido los agentes que el Juzgado de Instrucción de Amposta se encontraba a escasos 2 km de dicha nave.

Tal y como consta en el atestado, en base exclusivamente a lo anteriormente expuesto, el Instructor de las diligencias acordó la inspección en el interior de la nave cuando ésta se encontraba cerrada al público, exponiendo en el atestado que el propietario de la misma no puso ninguna objeción, si bien en ningún momento consta el otorgamiento del consentimiento ni la firma del propietario, quien además en el acto de juicio ha negado que se le solicitara permiso para su inspección.

Precisamente en materia de prestación del consentimiento, la reciente STS de 30 de noviembre de 2009 recuerda la necesidad de una interpretación restrictiva del artículo 551 LECRIM en consonancia con el hecho de que los derechos fundamentales no existen y desaparecen en función de que los ciudadanos titulares de los mismos los invoquen, pues no se rigen por el principio dispositivo. Reiteradas sentencias anteriores (STS de 5 marzo y 3 octubre 1996, 7 de marzo de 1997, 26 de junio de 1998 ), establecían que el consentimiento puede ser oral o escrito, pero en el primer supuesto debe documentarse por escrito para su constancia "porque el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco y la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla a favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio pro libertas y el criterio del Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona".

Incluso los Criterios para la práctica de diligencias por la Policía Judicial, elaborados por la Comisión Nacional de Policía Judicial (Acuerdo de 4 febrero 1999 y 2 abril 2003) que aparecen debidamente publicados y forman parte de los planes de formación, recogen que el consentimiento del morador no se presume nunca. Si hay dudas sobre su existencia, la interpretación se inclinará siempre en la forma más favorable para el titular domiciliario. Al tiempo, aconseja la forma de redacción del consentimiento, a ser posible redactado de puño y letra por el propio autorizante y en presencia de testigos, o en el supuesto de estar detenido con asistencia de un abogado dada la naturaleza de acto procesal de la prestación del consentimiento.

Tampoco cabe apreciar delito flagrante que justificase la injerencia, ni tampoco indicio delictivo objetivo externo alguno, ni razones de urgencia o necesidad de la entrada y registro en la nave, en ese preciso momento, prescindiendo de autorización judicial, y tampoco existe constancia, como hemos expuesto, de la prestación del consentimiento para la inspección de la nave.

En base a lo simplemente expuesto en el oficio policial, basado a la postre en la "experiencia policial" de los agentes, de haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 546 y 547 LECRIM , a buen seguro, el Juez Instructor hubiera denegado dicha entrada y registro.

Es evidente que aun desprotegida la nave industrial de la garantía constitucional prevista en el art. 18.2 CE (ATC 171/1989, FJ2, STC 228/1997, FJ 7 ) ello no excluye que en dichas naves industriales también se puede ejercer una actividad privada cuando ésta se encuentra cerrada al público, puesto que su titular siempre tendrá derecho a excluir válidamente la presencia de terceros, y que dicha actividad queda cubierta por el art. 8 CEDH, de forma que cualquier injerencia ha de estar prevista en la Ley , que además debe establecer un rígido programa de garantías que excluya los riesgos de arbitrariedad, y que la injerencia ha de respetar los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el caso concreto.

No cabe confundir, a nuestro juicio, las exigencias de legalidad constitucional y las exigencias de legalidad ordinaria establecidas. La no inclusión de dichos locales cerrados en el ámbito de cobertura constitucional (art. 18.2 CE) no excluye la necesidad de un rígido programa de garantías que ha de contener la Ley, que en nuestro caso se concretan en los artículos 546 y 547 LECRIM, que precisamente exigen autorización judicial.

El hecho de que los artículos 546 y 547 LECRIM se refieran a lugares cerrados que no constituyen domicilios en particular con arreglo al artículo 554 , tal y como se desprende el artículo 547.3 , simplemente quiere decir que la entrada y registro en estos lugares no exige los mismos requisitos que respecto del domicilio de una persona, y sobre todo no gozan de la inviolabilidad constitucional que a aquél otorga el art. 18.2 CE , pero de ahí no se desprende una abrogación de dichos preceptos -546 y 547 LECRIM- sino que las garantías que en ellos se establecen alcanzan la protección prevista en el art. 8 CEDH para proteger la vida privada, como la que en el presente supuesto se estaba desarrollando en el interior de la nave.

No se entiende que si los agentes hubieran considerado que se encontraban ante una situación urgente y necesaria no hubieran procedido a la interceptación del camión ya en el área servicio, o durante los 50 km durante los cuales siguieron su trayectoria, pues tenían asignados, según refieren, otros cometidos específicos en prevención de robos en áreas de servicio, o incluso mientras estaba realizando la maniobra de entrada en la nave, decidiendo, no obstante, la entrada de registro media hora después de que los conductores se ausentasen. En ese momento nada impedía a los agentes haber acudido al Juzgado de Instrucción que se hallaba próximo.

En el momento en que se realizó la entrada y registro, lo que sucedió a las 20.40 horas, la nave se encontraba cerrada al público, y en su interior se encontraban los acusados Sr. Andrés y su esposa Sra. Sofía desarrollando una actividad familiar junto con sus dos hijas menores, consultando Internet en la oficina, y allí también disponían de una cocina, por lo que estimamos que en el presente supuesto se practicó una injerencia en la vida privada y familiar de los acusados Sr. Andrés y Sra. Sofía y de sus dos hijas, lo que a nuestro juicio, por no respetar las garantías previstas en los art. 546 y 547 LECRIM , de conformidad con las exigencias previstas en el art. 8 CEDH , debe provocar la nulidad del resultado de la entrada y registro en la nave, y su expulsión del cuadro probatorio.

Constituye un prius indeclinable examinar la adecuación constitucional y legal del método de adquisición del conocimiento del delito y de sus pruebas, destacando en el presente supuesto las sombras de duda que nos ha generado la investigación policial, tal y como viene expuesta en la diligencia de exposición de hechos, pues en el hipotético caso de que los agentes dispusieran de informaciones previas, no reveladas, ello podría afectar al carácter equitativo del proceso y a la indeclinable exigencia de total ausencia de duda en el método de obtención de pruebas. Más aún, tal y como hemos expuesto, consideramos que la inspección practicada en la nave y las circunstancias concurrentes en ese momento no legitimaba, a nuestro juicio, dicha injerencia, ante la falta de indicios objetivos de criminalidad, ni imposibilitaba tampoco, en su caso, solicitar el correspondiente mandamiento judicial, lo que se ha traducido en una vulneración de la privacidad e intimidad de los acusados Sr. Andrés y Sra. Sofía .

Resta simplemente concluir que tras la exclusión del cuadro probatorio de la prueba obtenida, en la que a la postre se basaba la pretensión acusatoria, sin otra acreditación que la avale, debemos absolver a todos los acusados, con todos los pronunciamientos favorables inherentes, si bien en el caso de Sofía como consecuencia directa del principio acusatorio al haber retirado el Ministerio Fiscal en el acto de juicio la acusación que pesaba sobre ella.

SEXTO.- Costas. Según establece en el artículo 239 LECr y 123 CP, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Andrés , Sofía , Esteban Y Javier del delito contra la salud publica (art. 368 y 370.3 CP ) del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.