Sentencia Penal Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 72/2010 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00076/2010

Rollo Núm. ....................72/10.-

Juzg. Penal Núm. 1 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........40/09.-

SENTENCIA NÚM. 76

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de Junio de dos mil diez

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 72 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 40/09, en el que han actuado, como apelantes Epifanio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Luis Vaquerizo Delgado y defendido por el Letrado Sr.Francisco Villamar Losada, y como apelado, y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 02-03-2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Epifanio ":

A.- Como autor de UN DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, previsto por el art. 171.4 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a:

1º.- La pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN.

2º.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.- La pena de PRIVACIÓN DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por un tiempo de UN AÑO Y UN DÍA.

4º.- La pena accesoria de PROHIBICIÓN de que Epifanio SE APROXIME A Severino , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que pudiera hallarse A MENOS DE 500 METROS, así como la de COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, sea verbal, escrito, telefónico, telemático, informático, o mediante gestos visuales a distancia, durante un período de DOS AÑOS Y SEIS MESES, como garantía de seguridad para la víctima.

5º.- El pago de un tercio de las costas del proceso.

B.- Como autor de UNA FALTA DE AMENAZAS, prevista por el art. 620.2 del C. Penal , perpetrado contra Paloma , a:

1.- La pena de VEINTE DÍAS DE MULTA, a razón de CUATRO EUROS DIARIOS, por un total de OCHENTA EUROS. Se declara la responsabilidad personal subsidiaria del acusado de un día de privación de libertad o de trabajo para la comunidad, por cada dos cuotas de multa impagadas, para el caso de impago total o parcial de la pena de multa, hasta un máximo de DIEZ DÍAZ.

2.- La PROHIBICIÓN de que Epifanio SE APROXIME A Paloma , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que pudiera hallarse A MENOS DE 500 METROS, así como la de COMUNICACIÓN CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, sea verbal, escrito, telefónico, telemático, informático, o mediante gestos visuales a distancia, durante un período de SEIS MESES, como garantía de seguridad para la víctima.

3.- El pago de un tercio de las costas del proceso.

C.- Como autor de UNA FALTA DE AMENAZAS, prevista por el art. 620.2 del C. Penal , perpetrado contra Cipriano , a:

1.- La pena de DIECISÉIS DÍAS DE MULTA, a razón de CUATRO EUROS DIARIOS, por un total de SESENTA Y CUATRO EUROS. Se declara la responsabilidad personal subsidiaria del acusado de un día de privación de libertad o de trabajo para la comunidad, por cada dos cuotas de multa impagadas, para el caso de impago total o parcial de la pena de multa, hasta un máximo de OCHO DÍAS.

2.- La PROHIBICIÓN de que Epifanio SE APROXIME A Cipriano , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que pudiera hallarse A MENOS DE 500 METROS, así como la de COMUNICACIÓN CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, sea verbal, escrito, telefónico, telemático, informático, o mediante gestos visuales a distancia, durante un período de CINCO MESES, como garantía de seguridad para la víctima.

3.- El pago de un tercio de las costas del proceso.

Manténgase hasta la firmeza de la sentencia las medidas cautelares adoptadas por el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz el día 21 de Abril de 2007.

Dedúzcase de la liquidación de las penas privativas de libertad y de prohibición de comunicación y de aproximación los días en los que el acusado haya permanecido privado de la libertad y haya cumplido medidas cautelares de semejante naturaleza, respectivamente.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Epifanio y el Ministerio Fiscal dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la sentencia.

PRIMERO.-

1.- A hora no determinada de la la mañana del día 15 de Abril de 2007 el acusado, Epifanio , que mantenía una relación sentimental con Severino , mantuvo una conversación telefónica con ella cuando ésta viajaba en autobús desde Tomelloso, donde reside su hijo Cipriano , y a quién había ido a visitar, en el marco de la cuál le dijo que "si no estaba en media hora de vuelta la iba a matar". Severino se bajó del autobús en Camuñas y tomó otro en dirección a Alcázar de San Juan, donde residía un hermano suyo, desistiendo de regresar a Madridejos, donde tenía el domicilio familiar con el acusado.

2.- Tiempo después de este incidente, pero el mismo día 15 de Abril de 2007, el acusado remitió mensajes de texto al teléfono móvil de Cipriano , hijo de Severino , pero que no convivía con ella y con el acusado, sino que residía en Tomelloso, en el que refería que "cuando la encuentre (en referencia a Severino ) la mato, me cargo a tu madre, comienzo en Herencia y acabo allí, tengo todo el tiempo y que viva amarga", que fue acompañado por otros mensajes dirigidos a él, a quién el acusado le decía "maricón, te voy a matar, te voy a quemar, muerte, vas al infierno, te queda una hora de vida".

3.- El mismo día 15 de Abril de 2007 el acusado llamó por teléfono a Paloma , hermana de Severino , a quién le dijo en conversación que "te voy a matar, mataré a tus hijos, voy a prender fuego a tu casa, voy con dos pistolas" y durante los días 16, 17 y 18 de Abril de 2007 remitió diversos mensajes de texto al teléfono móvil de Paloma en los que le decía que "si no me llama, lo pagas tú" (10Ž46 horas del día 16 de Abril de 2007); "voy a por ti" (11Ž09 horas del día 16 de Abril de 2007); "o llama, o lo pagáis" (12Ž18 horas del día 16 de Abril de 2007); "te quito de en medio si no llama ella, te espero" (12Ž34 horas del día 16 de Abril de 2007); "te vas a enterrar y no me vas a ver muerto" (13Ž18 horas del día 16 de Abril de 2007); "que me llame, te quemo ahora mismo" (14Ž12 horas del día 16 de Abril de 2007); "si no me llama, me busco la cárcel" (14Ž32 horas del día 16 de Abril de 2007); "por mis hijos, que llame, que ardéis" (14Ž41 horas del día 16 de Abril de 2007); "tu marido, esta tarde, un tiro" (15Ž29 horas del día 16 de Abril de 2007); "la vida amarga os espera" (15Ž35 horas del día 16 de Abril de 2007); "si no me llama, mato" (16Ž09 horas del día 16 de Abril de 2007); "voy con cuatro a liquidar" (16Ž18 horas del día 16 de Abril de 2007); "os mato" (17Ž25 horas del día 16 de Abril de 2007); " si viene te quedas sin hijos, me voy con dos pistolas allá" (17Ž25 horas del día 16 de Abril de 2007); "me voy a por vosotros" (10Ž18 del día 17 de Abril de 2007); "o me llama o quemo la casa, que estoy aquí" (11Ž53 horas del día 17 de Abril de 2007); "esto acaba de empezar, vais a morir todos" (12Ž59 horas del día 17 de Abril de 2007); "has jodido mi matrimonio, de la cárcel se sale, del cementerio no" (13Ž36 horas del día 17 de Abril de 2007); "ya estoy harto y mato" (18Ž17 horas del día 17 de Abril de 2007); "van a matar a tus hijos ya" (10Ž03 horas del día 18 de Abril de 2007); "te juro por mis hijos que os matan hoy a todos" (10Ž10 horas del día 18 de Abril de 2007); "que llame, vamos a mataros, están aquí mis primos de Madrid a mataros, jurado" (11Ž09 horas del día 18 de Abril de 2007); "que llame, que te mato" (13Ž04 horas del día 18 de Abril de 2007); "cójelo, moriréis" (9Ž42 horas del día 19 de Abril de 2007); "te quedas sin hijo, lo tengo todo perdido" (9Ž48 horas del día 18 de Abril de 2007); "o me llama, u os mato" (9Ž52 horas del día 19 de Abril de 2007).

Todas las llamadas y mensajes fueron remitidos por el acusado desde su propio teléfono móvil, número NUM000 .

Desde la fecha de los hechos el acusado no ha tenido ninguna relación con Severino , Paloma y Cipriano .

SEGUNDO.- El acusado carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

El acusado padece un trastorno de dependencia al alcohol y un trastorno disocial de la personalidad, si bien el paciente no presenta trastorno cognoscitivo que le impida ser imputable.

El acusado está afecto a una incapacidad total para su profesión habitual, percibiendo 523 euros de pensión.-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre la sentencia por el condenado por delito de amenazas dentro de la violencia de género y por dos faltas de amenazas, alegando como motivos de recurso, violación del principio acusatorio, error en la apreciación de la prueba respecto del delito de amenazas y de las faltas de amenazas, indebida inaplicación de las eximentes 20.1ª y 2ª y atenuante 21.1ª del Código Penal, violación de normas del ordenamiento jurídico por no aplicación de último párrafo del art. 639 (perdón del ofendido) en relación con la falta de amenazas a Paloma y falta de motivación de las penas por el delito de amenazas.

El Ministerio Fiscal recurre la sentencia en relación a la falta de amenazas a Paloma que considera deben reputarse delito del art.169.2 del C.P ..-

SEGUNDO: Que " El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación debe existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. Congruentemente, a éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación. El Tribunal que juzga, de un lado, no puede ocupar la posición propia de la acusación; de otro, debe garantizar que el acusado conoce debidamente la acusación con la finalidad de hacer posible la defensa.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996 , es del siguiente tenor: "los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE EDL 1978/3879 conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo". (STS núm. 1590/1997, de 30 de diciembre ). En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006 , en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

Desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC núm. 225/1997, de 15 de diciembre , que "so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos "y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo (STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso" (STC 10/1988, fundamento jurídico 2 ). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique (STC 11/1992, fundamento jurídico 3 )". Esta Sala, en acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el 9 de abril de 1999 , acordó que "si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso". "

En el presente caso, el recurrente pone de manifiesto que el Juez a quo en el Hecho Probado introduce, día y hora y circunstancia de lugar, es decir, adorna la amenaza telefónica con detalles puestos de relieve en el acto del Juicio, que no son sino elementos accesorios que aclaran y sirven para una mejor comprensión, sin alterar la imputación (amenazas en el ámbito de la violencia de género) ni introducir hechos menos relevantes para la calificación jurídica.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Que se recurre por error en la apreciación de la prueba respecto al delito de amenazas.

Argumenta la Defensa que se ha presumido contra el reo porque la víctima denunciante, compareció en Juicio pero se negó a declarar acogiéndose a su derecho (art. 416 LECr ).

El Juez a quo estima probado que el acusado le dijo a Severino por teléfono que "si no estaba en media hora de vuelta le iba a matar", certeza a la que llega por los testimonios de referencia y por la prueba periférica.

Tanto la hermana de Severino , Paloma , como el hijo de Severino , Cipriano (de 17 años de edad el día de los hechos), testifican lo que su madre les dijo lo de la amenaza de Epifanio , "que le iba a matar si no volvía en media hora", y que tenía miedo, confirmado por el hecho periférico de que estando a quince metros de Madridejos (Camuñas) se bajó del autobús y volvió a Alcázar de San Juan con su familia.

Cierto que Severino no formuló la denuncia pero la ratificó a presencia judicial (folio 57 y ss), y basta leer tanto la comparecencia ante la Guardia Civil de Tomelloso (folio 8) como su declaración judicial, para percibir, lo mismo que percibieron los Guardias civiles presentes el día 19 de Abril de 2007, el miedo real que Severino tiene a Epifanio así como la sinceridad de los relatos.

Al ratificar la denuncia, Severino está admitiendo que las palabras dichas por su hijo Cipriano y su hermana Paloma , se corresponden con las amenazas proferidas por el acusado cuando ella iba en el autobús.

Severino no declaró en el Juicio pero tampoco desmintió su declaración judicial, habiendo uso el Juez a quo de la opción entre las declaraciones (art.714 de la LECr ). La declaración sumarial (ante el Juez) de la víctima-denunciante, lo fue con lectura de sus derechos y en presencia del Letrado del denunciado que pudo formular sus preguntas como consta al folio 38, siendo a su vez la denunciante informada del derecho a no declarar, renunciando a él y asistida de Letrado. La declaración de Severino ante el Juez instructor fue sometida a contradicción puesto que tanto su Defensa como la Defensa del imputado hicieron las preguntas que tuvieron por conveniente.

Esa declaración, unida a los testimonios de referencia y a las pruebas periféricas a que alude el Juez a quo, son a juicio del Tribunal suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

" "Con respecto a la violación del principio de presunción de inocencia, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 EDJ 1996/7562 EDJ 1996/7562 y 26 de junio de 1998 EDJ 1998/7918 EDJ 1998/7918 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 EDL 1882/1 y 117.3 de la Constitución Española EDL 1978/3879 EDL 1978/38 ." "

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO: Que se recurre por error en la apreciación de la prueba respecto de las faltas de amenazas vertidas contra la hermana y el hijo de Severino .

El recurso se basa en la posible existencia de animadversión o motivos espureos en los ofendidos, que testifican contra el denunciado por recurrir.

El Juez a quo basa la condena del recurrente por la falta de amenazas contra Paloma por la declaración de la víctima en el plenario y por los mensajes del móvil transcritos por la Secretaria del Juzgado de Instrucción, cuyo contenido es claramente amenazador.

La objetividad de las amenazas y la declaración de Paloma ante el Instructor y luego el testimonio en el Juicio, convierte en gratuita la declaración del recurrente acerca del probable móvil espureo, rebajando el argumento a una alegación de defensa sin reflejo en la prueba.

En este punto, conviene considerar el recurso del Ministerio Fiscal contra la sentencia basado en un único alegato, en el sentido de que las amenazas contra Paloma deben tipificarse como delito del art.169.2 del C.P. En el apartado B del Fundamento Jurídico SEGUNDO de la sentencia, considera el Magistrado-Juez a quo sobre la intensidad, seriedad y contenido atemorizador de los mensajes de texto enviados al móvil de Paloma por el acusado.

La distancia, unida a la ausencia de actos coetáneos que revelen una intención real del autor de causar daño, dan a las amenazas un contenido atemorizador menor, y por eso, lo califica de falta en vez de delito.

" Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 717/2005, de 18 de mayo (FJ.2 ) EDJ 2005/108757 , con cita de muchas otras, el criterio de la jurisprudencia para distinguir entre las amenazas graves, constitutivas de delito, y las leves, que en la fecha de autos sólo podrían ser constitutivas de falta -al no haberse introducido todavía los tres últimos números que añadió al artículo 171 del Código Penal EDL 1995/16398 la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre EDL 2004/184152 - ha sido siempre que "la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas es puramente cuantitativa, radicando en la (mayor o) menor gravedad de los males anunciados y la (mayor o) menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias"; criterio delimitador que reitera recientemente la sentencia 311/2007, de 20 de abril (FJ.3 ) EDJ 2007/23348 , que si bien subraya que "la intensidad del mal amenazado" como elemento fundamental de la distinción "siempre dependerá de un cúmulo de circunstancias", sitúa como principal entre todas ellas "la seriedad y credibilidad en la ejecución del mal amenazado". "

A la luz de estos criterios, tal proliferación de mensajes (más de treinta en tres días), con textos poco creíbles, merecen la consideración de falta más que de delito.

QUINTO: Que en relación a la falta de amenazas, vertidas contra Cipriano (hijo de Severino ), la declaración Cipriano unida a la confesión del acusado de que desde su móvil fueron remitidos mensajes a Cipriano aunque niega ser el autor, es prueba suficiente para que el testimonio del denunciante sea tenido por veraz frente a la conjetura del acusado.

" El recurso de apelación es pleno en cuanto al objeto de conocimiento, pueden serlo los hechos y el derecho, pero limitado en cuanto a la prueba, es por ello por lo que no cabe pretender que el Tribunal de apelación sustituya, sin más, el criterio del Juez de instancia por el suyo sino que se ha de probar que existe el error que se denuncia, bien porque no se ha valorado alguno de los medios que se han practicado, porque se ha valorado uno que no debió serlo o porque en el proceso de inferencia se han alcanzado conclusiones que son contrarias a las leyes de la física, a la lógica y criterio humanos; en definitiva no baste con que la parte tenga una valoración distinta de la obtenida por el Juez a quo sino que ha de tratarse de un error cometido por éste lo que se discuta en la alzada. "

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEXTO: Que se recurre por inaplicación de las eximentes de incapacidad psíquica e intoxicación etílica plena, así como en su caso la atenuante 1 del art. 21 en relación a los autores (eximentes incompletas).

El acusado, según informe médico del Centro Integral de Drogodependencias (folio 17) no acredita trastorno que afecte a la imputabilidad por carencia de conocimiento o voluntad. No compareció a revisión psíquico-psiquiátrica pese a estar citado y la documentación aportada no acredita que los días de los hechos estuviera mermado de facultades intelectivas o volitivas. El Juez a quo considera en todo caso la actio libera in causa.

" Lo cierto es que, aunque se admitiera por vía de hipótesis la drogadicción del acusado, el art. 20.2º CP EDL 1995/16398 . no podría ser aplicado. Este artículo regula la llamada "actio libera in causa" y requiere que el autor "al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de (...) drogas etc.". De un estado semejante del recurrente en el momento de la ejecución no existe el menor indicio en la causa( S.T.S. 6-10-98 ). "

Ni consta una intoxicación plena, ni el trastorno disocial de personalidad acredita disminución del conocimiento y voluntad, no habiéndose probado tampoco que el acusado hubiera bebido cuando cometió las amenazas.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEPTIMO: Que se recurre por no aplicación del art. 639 del C.P . en relación al art. 130.5 del mismo texto legal.

Consta en la causa (folio 239) un escrito presentado por Paloma (hermana de Severino ) en el que expresamente perdona al acusado, escrito que no se tiene en cuenta por el Juez a quo para decretar la extinción de la acción penal o la pena impuesta, ya que padeció un error al consignar en la sentencia que dicho escrito fue presentado por Severino (SEGUNDO FUNDAMENTO JURÍDICO.A.2).

En todo caso el Juez a quo tenía que dictar sentencia porque el Ministerio Fiscal había calificado por delito de amenazas.

Las faltas de amenazas leves (art. 620.2 del C.P .), sólo son perseguibles previa denuncia de la persona agravada o su representante legal, y su perdón extingue la pena impuesta (art. 639 del C.P .).

Pero en el presente caso, la persona amenazada es hermana de la víctima de violencia de género y está incluida entre aquellas que cita el art. 173.2 del C.P ., no exigiéndose denuncia previa para perseguir la falta de amenazas (art. 620.2º.3 del C.P .) por lo que no está incursa entre las faltas sobre las que puede operar el perdón del ofendido.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

OCTAVO: Que se recurre por último, por falta de motivación en la determinación de la pena impuesta por el delito de amenazas (art. 171.4 del C.P .).

Impone el Juez a quo la pena de nueve meses de prisión, parte alta de la mitad inferior, porque la amenaza de muerte es la más grave del catálogo común de amenazas, tras considerar por qué no aplica el segundo precepto del punto 5 del art. 171 (mitad superior de la pena).

" La motivación de la pena es imprescindible, salvo que el Tribunal opte por imponer el mínimo legalmente posible, pues en ese caso puede entenderse que tal determinación es la consecuencia ineludible, por aplicación del principio de legalidad, de los razonamientos que previamente deben haberse expresado sobre la existencia de los hechos y sobre su calificación jurídica. En otro caso, el juzgador no puede adoptar la decisión final de la sentencia condenatoria en la que fija la extensión de la pena, probablemente el aspecto más trascendente para el acusado, sin expresar adecuadamente las razones que ha tenido en cuenta en el momento de proceder a la individualización. Viene obligado a hacerlo así por la Constitución, pues la ausencia de motivación puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, que como es sabido comporta el derecho a obtener una resolución fundada motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea, y además por el artículo 120.3 CE EDL 1978/3879 , en cuanto establece que las sentencias serán siempre motivadas. Y además, muy concretamente, por el artículo 66 del Código Penal EDL 1995/16398 , que obliga a tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho al individualizar la pena para los casos en los que no se aprecien circunstancias atenuantes ni agravantes.

En el mismo sentido la STS núm. 520/2003 (Sala de lo Penal), de 15 septiembre de esta Sala EDJ 2003/97970 1182/97 EDJ 1997/6349 y 1366/97 EDJ 1997/7329 exponía que la motivación debe abarcar tres aspectos o planos de la sentencia penal: a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente; y c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comporta motivar la individualización de la pena.

Según se expone en las sentencias de dicha Sala de 5.12.91 EDJ 1991/11565 , 26-4-95 EDJ 1995/3101 y 14-7-98 EDJ 1998/9888 , la doctrina jurisprudencia ha recordado con reiteración la conveniencia de motivar la individualización de las penas, conveniencia que se convierte en necesidad en determinados supuestos, como cuando se exaspera la pena sin razón aparente, o se hace uso de la facultad de imponer pena superior en grado, y desde luego en los casos en que la Ley impone al Juzgador la obligación de exponer las razones por las que se elige una determinada duración de la pena dentro del cerco que puede reconocer, como sucede en los supuestos del art. 66.1º y 4º del CP de 1995 EDL 1995/16398 q ( y ) y del 61.4º y 7º del CP de 1973 EDL 1973/1704 q .

En cuanto al principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas, las sentencias de dicha Sala 389/97 de 14.3 EDJ 1997/2564 y las de 2-10-2000 EDJ 2000/36545 y 16-4-2002 EDJ 2002/12181 estiman que el mismo supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, y que, aunque no tiene un reconocimiento constitucional expreso, se considera derivado del valor justicia, proclamado en el art. 1.1 de nuestra CE EDL 1978/3879 ., como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento. "

En el presente caso el Juez a quo impone nueve meses de prisión, esto es, el máximo de la mitad inferior, con lo cual no está vulnerando precepto imperativo alguno en cuanto a la imposición de penas (art. 66 del C.P .), pero es que a su vez, razona, motiva, el por qué de su elección, y el razonamiento que hace nos parece suficiente para justificar cumplido el deber exigido de motivación. Atiende a la gravedad del hecho, que es uno de los parámetros fijados en el art. 66.6 del C.P .

Procede la desestimación del recurso.

NOVENO: Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Epifanio y el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 02-03-2010 en el Juicio Oral núm. 40/2009, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.- En Toledo a 25 de Junio de 2010