Sentencia Penal Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 24/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00076/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 2ª

Rollo: 24/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VALLADOLID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000002 /2009

SENTENCIA Nº 76/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

En Valladolid, a doce de Marzo de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado por las normas de Procedimiento Ordinario, la causa seguida ante el juzgado de Instrucción núm. Seis de Valladolid, por el posible delito contra la salud pública, contra Victoria , con DNI núm. NUM000 , nacida el 23 de enero de 1969, natural y vecino de Valladolid, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, autos en los que han sido parte la referida inculpada, representada por la procuradora doña Isabel Escudero Esteban y defendida por el letrado don Eustaquio de la Cruz Lagunero, actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido designado ponente de la causa el magistrado don FERNANDO PIZARRO GARCIA.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el juzgado de Instrucción núm. Seis de Valladolid como consecuencia de actuaciones remitidas por la Brigada de Policía Judicial que dieron lugar a las diligencias previas seguidas en dicho juzgado bajo el núm. 5060/09.

2.- Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, con fecha 13 de agosto de 2009 por el juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba la incoación de sumario, dictándose con fecha 15 de octubre de 2009 auto de procesamiento.

3.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que emitiera informe sobre la conclusión del sumario y apertura del juicio oral, acordándose tras dicho informe dicha apertura y dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las defensas para calificación provisional.

4.- Cumplidos dichos trámites, con fecha 26 de enero de 2010 se dictó auto en el que se admitían las pruebas propuestas por las partes y se señalaba para la celebración de la vista el día 11 de enero de 2010.

5.- En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.1.10º del Código Penal , considerando autora del mismo a Victoria , solicitando para dicha acusada la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, multa de 90.000 euros y costas.

6.- En el mismo acto, por la defensa se interesó la absolución de la acusada.

Hechos

El día 7 de Julio de 2009, por el Servicio de Vigilancia Aduanera del aeropuerto de Madrid-Barajas se detectó en el almacén de depósito temporal de correos del recinto aduanero del Centro de Carga Aérea de dicho aeropuerto un paquete que tenía como remitente a Oscar , con domicilio en DIRECCION000 NUM001 de la localidad de Banfield, provincia de Buenos Aires (Argentina), y como destinataria a Victoria , con domicilio en C/ DIRECCION001 núm. NUM002 , NUM003 de Valladolid (España), y en cuyo exterior, en el impreso "declaración de aduana", se había consignado que contenía "recetarios de cocina", paquete que, al ser examinado por Rayos X e infundir sospechas de que pudiera contener sustancias estupefacientes, fue abierto, descubriéndose en su interior una sustancia que, tras ser analizada con reactivo narco-test, dio positivo a cocaína.

Por dicho motivó se solicitó, y se autorizó por Auto de fecha 7 de julio de 2.009 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 17 de Madrid , la entrega controlada del referido paquete postal y, a partir de las 10 horas del día 15 del mismo mes, por agentes de la Guardia Civil, en unión de funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, se montó el correspondiente servicio de vigilancia en las oficinas de correos de Valladolid, sitas en la C/José Luis Arrese, comprobándose que Victoria recogió el referido paquete postal, momento en que se procedió a su detención.

Por Auto de fecha 16 de julio de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 27 de Madrid , se decretó la apertura del referido paquete postal en sede judicial, remitiendo exhorto al Juzgado de Instrucción núm. 6 de Valladolid en funciones de guardia. Por éste Juzgado, el mismo día 16 de Julio de 2.009 , se procedió a la apertura del envío postal que se realizó a presencia de Victoria , asistida de su letrado, incautándose en su interior, dentro de una bolsa de marca comercial DÍA, 37 carpetas plastificadas de recetas de cocina, cada una con un lomo en cuyo interior se encontraba una especie de palo negro y azul envuelto en plástico, que contenía cocaína.

Analizada la referida sustancia resultó ser cocaína con un peso bruto de 536,26 gramos y neto de 442,46 gramos, con una riqueza media del 75,39%, que en el mercado ilegal habría alcanzado un valor de 39.794,90 €, si se vendiera por gramo, y de 45.459,35 €, si se vendiera por dosis.

La procesada conocía el contenido del paquete y que procedía de Argentina, donde su marido cumple condena pro delito de tráfico de drogas, y la cocaína incautada iba destinada a la venta a terceras personas.

Fundamentos

Primero.- Como cuestión previa se plantea por la defensa de la acusada la nulidad de la diligencia de apertura del paquete postal practicada por en Unidad de Análisis de Riesgo del aeropuerto Madrid-Barajas, alegando al respecto, por un parte, que dicha "apertura policial" se llevó a efecto con una "total falta de garantías para la acusada" "pues no hay la menor fedación de la operación, ni acta, ni fotografías de la manipulación del paquete mientras se procedía a su apertura", y, por otra, que "la intervención del Juez , en el momento en que tiene lugar, no pude tener ya ninguna eficacia ni tampoco ningún objeto, pues nadie puede asegurar con plena garantía que se contenido no haya podido venir alterado de Madrid Barajas".

Entendiendo que lo que se aduce por la defensa en la indicada alegación previa es que se ha producido una trasgresión insalvable del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con relevancia constitucional (artículo 18.3 de nuestra Constitución), en cuanto no ha sido salvaguardado el secreto de las comunicaciones ya que se abrió el paquete postal sin autorización judicial, antes de dar respuesta a tal alegación parece oportuno un recordatorio -siquiera somero- de la jurisprudencia que al respecto han ido elaborando el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, recordatorio para el que resulta esencial (y suficiente) la sentencia del Tribunal Supremo invocada en su informe por el Ministerio Fiscal (la de 27 de noviembre de 2008 ), resolución de la que, en lo resulta de interés en esta causa, cabe subrayar los siguientes pasajes:

"La noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales".

"Se excluye de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones postales ((a) "aquellos objetos - continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, y (b) aquellos otros que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo".

"Teniendo en cuenta que lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, entendió el Tribunal Constitucional que "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido".

"Por su parte esta Sala, en la STS nº 185/2007, de 20 de febrero , además de hacerse eco de las precisiones contenidas en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, señaló que ya con anterioridad había establecido la distinción entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995 , y precisando que "deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 699/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido (SSTS 18.6.97, 26.1.1999, 24.5.99, 26.6.2000 )".

Sentado lo anterior, la cuestión previa planteada por la defensa no ha de tener favorable acogida por cuanto, al haberse consignado en la "declaración de aduana" que aparecía en el exterior del paquete que éste contenía "recetarios de cocina, se excluía el envío de mensajes, es decir, su utilización como correspondencia postal, y permitía a los funcionarios aduaneros proceder a su apertura e inspección con la finalidad de comprobar la posible existencia de efectos ilícitos.

Por lo tanto, la apertura del paquete por parte de los funcionarios de aduanas al amparo de la normativa reguladora de su función de control no supuso infracción alguna del derecho al secreto de las comunicaciones postales habida cuenta que ya en el propio envío se excluía la existencia de esa clase de comunicaciones.

Segundo.- Los hechos declarados probados integran el tipo penal descrito en el artículo 368, inciso primero, del Código punitivo toda vez que la prueba practicada permite considerar acreditada la concurrencia los elementos que integran dicho tipo penal: la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de alguna sustancia de las que, según las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, causan grave daño a la salud, elementos cuya concurrencia en el caso de autos resulta innegable puesto que, por una parte, el informe analítico obrante al folio 63 (ratificado en el acto de la vista) acredita que la sustancia intervenida era cocaína, y, por otra, es obvio que, habida cuenta la cantidad que de dicha sustancia se intervino, su destino no podía ser sino la ventar a terceros.

Respecto a la aplicación que del tipo agravado contendido en el artículo 369.1.10 del Código Penal postula -al menos formalmente- el Ministerio Fiscal, la Sala (volviendo, una vez más, a la sentencia de 27 de noviembre de 2008 del tribunal Supremo ) estima que ha de optarse por una respuesta negativa de dicha aplicación, y ello porque, como en el supuesto al que se refiere dicha sentencia (análogo al de autos), la inaplicación del indicado tipo agravado se deriva de dos circunstancias básicas:

Primera, "de la propia configuración del tipo agravado, en el que no resulta fácil asociar esa más intensa antijuridicidad a una hipotética y formal vulneración de derechos arancelarios del Estado, cuya existencia, si bien se mira, sólo se justifica por el peligro que la libre circulación de tales drogas tóxicas tiene para la salud colectiva, único y verdadero bien jurídico protegido".

Y, segunda, "porque en supuestos como el que es objeto de enjuiciamiento no ha habido un incremento del riesgo para el bien jurídico en la medida en que la interceptación en la frontera española neutralizó la efectiva potencialidad dañina de las sustancias tóxicas que fueron objeto de aprehensión. En palabras de la STS 30/2008, 22 de enero , es posible considerar que la imposición de una mayor pena resulta razonable cuando se trate de conductas que sean creadoras de un mayor riesgo para la salud pública. En definitiva es la presencia de ese riesgo, abstracto pero real, lo que explica la sanción penal de esas conductas con una pena superior a la del tipo básico sin afectar al principio de proporcionalidad. Y tal riesgo puede ser apreciado cuando se introduzca efectivamente en el país una sustancia de las prohibidas, especialmente cuando no sea producida aquí, pues en esos casos no cabe la menor duda de que se incrementa la variedad y, en todo caso, la cantidad de sustancias disponibles para el tráfico ilícito, y consiguientemente aumenta el riesgo de su circulación, tráfico y consumo ilegal, con la paralela ampliación de la posibilidad de una mayor producción de efectos negativos para el bien jurídico. Por lo tanto, para apreciar el supuesto agravado es preciso que se produzca no solo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado. Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado solo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida".

Tercero.- De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autora, por su participación en los mismos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , Victoria , convicción que se sustenta, si no, ciertamente, en una prueba directa de que la referida acusada sabía cual era el contenido del paquete, sí en una serie de indicios que permite a la Sala llega al convencimiento de que aquella sí tenía tal conocimiento y, por ello, ha de ser considerada autora de los hechos que se le atribuyen.

Como han reiterado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, "el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser enervado, no sólo por prueba de cargo directa, sino también por medio de la llamada prueba de indicios, exigiéndose en tal caso, por una parte, "a) que tales indicios estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, no siendo posible su desagregación o consideración independiente pues la fuerza lógica de la prueba indiciaria descansa sobre su pluralidad convergente en un mismo fin", y, por otra, que se expongan de forma suficiente por el Tribunal las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar.

Pues bien, en el supuesto de autos la Sala funda su convicción en los siguientes indicios: (a) destinataria del paquete es la acusada;. (b) ella es quien lo recoge en la oficina de correos; (c) no conoce a la persona que se lo remite; (d) no muestra recelo ni extrañeza alguna al recibirlo, y, (d) el paquete contenía 442,46 gramos de cocaína con una del 75,39%, y que el mercado ilegal habría alcanzado un valor de 39.794,90 €, indicios de los que la Sala obtienen la inferencia indicada por cuanto, por una parte, parece obvio que nadie envía una mercancía tan valiosa a alguien a quien no conoce (y que no le conoce) y con quien no está previamente concertado para la recepción de la misma y para su posterior destino, y por otra, la explicación dada por la acusada no resulta creíble si se tiene en cuenta que, a pesar de manifestar inicialmente (folio 17) que no le causó ninguna sorpresa la llegada del paquete porque su marido le había dicho que a través de un tal Jesús le enviaría un paquete que contenía "una casita de madera, seis alfajores de chocolate y Jeep", y, en el acto de la vista, que lo que su marido le iba a enviar era marquetería, resulta, primero, que no se ha aportado prueba alguna de que, como se manifestó por la acusada, pocos días después de ser detenida se recibiera en su domicilio el aviso de llegada de aquel supuesto envió que la había anunciado su marido (y que ella creyó que era el paquete que recogió), y segundo, que la sorpresa que niega la acusada sí debía haberse producido si se tiene en cuenta, por un lado, que quien aparecía como remitente no era "Jesús" sino Oscar ", y, por otro, que lo que, según la "declaración de aduana" que figuraba en el paquete, este contenía eran "recetarios de cocina", y no "una casita de muñecas, seis alfajores de chocolate y Jeep" ni "marquetería", habiendo de subrayarse, por otra parte, que no deja se ser significativo el que la acusada, no obstante haber manifestado en su primera declaración (folio 17) que tenía más datos del tal "Jesús", no los haya proporcionado.

Cuarto.- En la conducta de dicha acusada no procede apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Quinto.- Partiendo de la penalidad establecida en el artículo 368, incido primero, del Código punitivo, y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 61, 66.1.6ª, y 56 del mismo texto legal, procede imponer al acusado la pena de cinco años prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y 40.000 euros de multa, penas que se imponen teniendo en cuenta la objetiva gravedad de la conducta, la cantidad de droga intervenida y el hecho de que la acusada dispusiera de contactos en el extranjero para adquirir la droga, lo que sitúa su conducta próxima al tipo agravado contenido en el artículo 369.1.10 del Código Penal .

Sexto.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso y posterior destrucción de la cocaína intervenida.

Séptimo.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal , declarada la responsabilidad penal del acusado procede incluir en su condena el pago de las costas.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Victoria , como autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión, , con la accesoria d inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y 40.000 euros de multa, condenándola así mismo al pago de las costas.

Se decreta el comiso y posterior destrucción de la cocaína intervenida.

Abónese a la condenada el tiempo de prisión provisional.

Así por esta nuestra sentencia, la que se notificará a las partes haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y de la que se unirá certificación literal a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO PIZARRO GARCIA, estando celebrando audiencia pública el día quince de marzo de dos mil diez . Doy fe.