Sentencia Penal Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 103/2010 de 28 de Junio de 2011

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  • Orden: Penal
  • Fecha: 28 de Junio de 2011
  • Tribunal: AP - Baleares
  • Ponente: Yllanes Suarez, Juan Pedro
  • Núm. Sentencia: 76/2011
  • Núm. Recurso: 103/2010
  • Núm. Cendoj: 07040370022011100370
Resumen:
SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

SECCIÓN DE REFUERZO

SENTENCIA NUM 76/11

=======================

Presidente

Juan Pedro Yllanes Suárez

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Celia Cámara Ramis

=======================

Palma, veintiocho de junio de 2011

Vistas por la Sección de Refuerzo de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, rollo de esta

Sala num. 103/10, que dimanan del procedimiento abreviado número 89/10, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 2 de

Eivissa, incoadas por un delito contra la salud pública, contra Javier , nacido en Sunderland el 9 de agosto de 1981,

con documento de identidad NUM000 , defendido por el letrado D. Jesús Herrero Antón, habiendo intervenido como acusación

pública el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado ponente el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez, quien expresa el parecer de este Tribunal

Antecedentes

PRIMERO . Las presentes actuaciones tienen su origen en las diligencias previas incoadas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Eivissa iniciadas por atestado de la Policía Local de Sant Antoni de Portmany de fecha 8 de agosto de 2008.

SEGUNDO . Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal que formuló escrito de acusación en fecha 13 de junio de 2010 contra Javier como presunto autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , solicitando las penas de 4 años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y la de multa de 4.472,25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago y la condena al pago de las costas.

TERCERO . Trasladadas las actuaciones a la defensa se presentó escrito de conclusiones en fecha 24 de septiembre de 2010 solicitando la libre absolución del acusado de todos los cargos formulados en su contra.

CUARTO . Turnada la causa a esta Sección se ha celebrado la vista con la comparecencia de las partes, practicándose como pruebas la declaración del acusado, y la testifical de los funcionarios policiales con distintivos NUM001 , NUM002 , Jose Pablo y Julieta , más la documental admitida con el resultado que se refleja en el acta de juicio. El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas, informando a continuación las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Hechos

Sobre las 23.00 horas del día 8 de agosto de 2008, el acusado Javier se encontraba en el interior del vehículo marca Renault modelo Clio, matrícula EY....YY , estacionado en el aparcamiento del restaurante Clodenis, sito en la localidad de San Rafael (Eivissa) en compañía de otra persona, en posesión de una bolsa de plástico conteniendo cocaína, con un peso de 25,290 gramos y una pureza media del 36 por ciento, sustancia que destinaba a la venta a terceros mediante precio, interviniéndose también en el interior del vehículo una balanza de precisión. Las mencionadas droga y balanza fueron intervenidas por funcionarios de la Policía Local de Sant Antoni de Portmany, en funciones de vigilancia, tras observar la presencia del turismo con dos personas en su interior, a los que hicieron salir y ocupando los efectos dentro del habitáculo del coche. La sustancia intervenida alcanzaba un valor para su venta a terceros de 1.350 euros.

Javier estuvo privado de libertad por esta causa los días 8 y 9 de agosto de 2008

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . En el acto de la vista oral el acusado no negó estar en posesión de la sustancia que intervino la policía, manifestando que la misma era para su propio consumo y para el de unos amigos con los que tenía intención de celebrar su cumpleaños, para lo que todos habían decidido entregar dinero y que esa, y no otra, era la razón de que se interviniera la cocaína en el interior del vehículo, negando que la balanza de precisión encontrada fuera suya, alegando que era de la otra persona que le acompañaba dentro del coche y negando que la sustancia intervenida - en formato roca - estuviera destinada a la venta a terceros mediante precio.

Continua el relato autodefensivo del acusado manifestando que se habían puesto de acuerdo él y los invitados a su fiesta para sufragar el importe de la cocaína, entregando cada uno 50 euros, precisando, sin ofrecer sus nombres, que serían aproximadamente unas nueve personas las que acudirían y que el pondría una cantidad superior para adquirir el alcaloide, por el que pagó seiscientos euros. Estas manifestaciones no se corresponden con las efectuadas en fase de instrucción, folios 23 y 24 de las actuaciones, cuando dijo haberla comprado él para sus amigos y haber pagado doscientos euros por los veinticinco gramos de cocaína, sin que se precisara el acuerdo para sufragar entre todos la compra y sin que se determinara el número de personas que acudirían a la fiesta de aniversario, del mismo modo que no coinciden las sumas que se dicen satisfechas, pues de los doscientos euros de la primera declaración se pasa a los seiscientos euros de la efectuada en el plenario, y ninguna de las dos cantidades se aproximan al valor de mercado de la droga adquirida que, folio 15 de las actuaciones, alcanzaría los 1.350 euros. Resulta contradictorio que se manifieste que la cita con el patrón del barco se celebrara en el aparcamiento de un restaurante para ahorrar el alto coste de la llamada telefónica, mientras que si eran nueve los invitados que compartirían la droga y ponían cada uno cincuenta euros, Javier habría pagado unos doscientos euros, quedando sin sustento el ahorro que se pretendía al evitar un contacto telefónico y carece igualmente de sustento probatorio que fuera la otra persona la que llevara entre sus pertenencias la balanza de precisión salvo que, como declaró el acusado ante el Juzgado instructor, se tratara de pagar parte del precio del alquiler del barco mediante la entrega de droga, en conducta que difícilmente encaja en el consumo compartido que se pretende justificar, si atendemos a los requisitos que para su apreciación reclama la doctrina jurisprudencial en numerosas resoluciones de la que puede ser reciente ejemplo la STS 270/2011, de 20 de abril .

Frente al relato que, en legítimo ejercicio de su derecho a la defensa efectúa Javier se alza tanto el testimonio de los dos agentes policiales que advirtieron la llegada Daniel al aparcamiento y su acceso al interior del turismo, momento en el que decidieron intervenir mientras realizaban labores propias de su destino, localizando dentro del vehículo en el que se había desplazado el acusado tanto el envoltorio con la sustancia que resultó ser cocaína - analítica al folio 47 de las actuaciones siendo esta sustancia reseñada considerada como de las que causan grave daño a la salud, según criterio jurisprudencial reiterado y pacífico - como la balanza de precisión, apta para pesar la dosis de alcaloide que se iba a entregar a quien había convenido el encuentro con Javier en tan atípico lugar, siendo indiferente que lo fuera bien en pago de parte del alquiler de la fiesta o, tal y como concluimos el Tribunal, a cambio de precio cierto, pues cualquiera de las dos conductas completa los requisitos para que proceda su reproche por lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal .

Concurre, en consecuencia, prueba suficiente para concluir que Javier poseía la cocaína para su venta a terceros mediante precio - sin perjuicio de que pudiera dedicar una parte al autoconsumo - y que a esa actividad se dedicaba cuando fue sorprendido por los funcionarios policiales, quedando sin sustento probatorio alguno que la sustancia que le fue ocupada tuviera otro destino diferente que la venta a terceros mediante precio, para ello se utilizaba la balanza localizada, o que fuera el resultado de una compra convenida con sus amigos - al no cohonestarse el precio pagado con lo aportado por cada uno de ellos, cuyo número no es exacto - en conducta que completa los requisitos para el reproche penal instado por la acusación pública.

SEGUNDO . Del delito citado aparece como autor responsable, artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Javier , por su participación directa y material en los hechos relatados, tal y como resulta de la prueba practicada, con absoluta garantía de contradicción, en el acto del plenario.

TERCERO . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sin poner en duda que el acusado sea consumidor esporádico de cocaína, tal y como reveló la analítica practicada y unida a los folios 38 y 39 de la causa, durante la temporada turística en Eivissa Javier ejercía labores de disc jockey en diversos locales de ocio, tarea por la que percibía ingresos suficientes para sufragar sus hábitos de consumo del alcaloide sin necesidad de acudir a conductas de tráfico, que así aparecen como vía de obtención de ingresos complementarios a los derivados de su prestación profesional - bien pagada en la isla en las fechas en que se produjeron los hechos - en conducta consciente y voluntaria que difumina cualquier anomalía o limitación de capacidades vinculada con el abuso de drogas.

CUARTO . Procede imponer por el delito contra la salud pública, la pena de prisión de 3 años y 6 meses, proporcionada con la gravedad de la conducta descrita que revela perfecta planificación de la tarea y búsqueda de lugares aptos para facilitar el tráfico y la cantidad de cocaína intervenida, suficiente para satisfacer el consumo de varias personas, pena situada en la mitad inferior y cerca del límite mínimo de la pena legalmente prevista, y que llevará aparejada la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena prevista en el artículo 56 del Código Penal. Además hemos de imponer la pena de multa de 2.700 euros, inferior a la reclamada por la acusación pública, partiendo del importe del doble del valor de la droga aprehendida, cuyo impago traerá aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad, extensiones ajustadas a las reglas contenidas en los artículos 52.2 y 66.1.6º del Código Penal .

QUINTO . Javier habrá de satisfacer las costas causadas, tal y como resulta del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenamos a Javier como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 2.700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, y a satisfacer las costas procesales causadas.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado estuvo privado de libertad por esta causa.

Acordamos el comiso del dinero y de la sustancia intervenidas a los que se dará el destino legalmente previsto.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y contra la que cabe interponer recurso de Casación anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de 5 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Drogas
Delitos contra la salud pública
Tráfico de drogas
Valor de mercado
Consumo compartido
Derecho de defensa
Cocaína
Precio cierto
Acusación pública
Autor responsable
Práctica de la prueba
Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal