Sentencia Penal Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 1/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo de Procedimiento Abreviado Nº 1/2011

Diligencias Previas Nº 3968/2010

Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.:

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

D. Adrià Rodés Mateu

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de julio del año dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1/2011, dimanada de Diligencias Previas num. 3968/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, seguida por un delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Luis Carlos , nacido el día 9/07/1982 en Barcelona, hijo de José María y Rosa María, con número de DNI NUM000 , con domicilio en CALLE000 , º NUM001 , pis NUM002 , puerta NUM001 de Sant Cugat del Vallés (Vallès Occidental), carente de antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Ana María Torres Hug y el letrado D. Pere Moncal i Calvet en la defensa del mentado acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Adrià Rodés Mateu, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El día 16 de Junio de 2011 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. La defensa del acusado, con carácter previo, aporta como cuestión previa documental relativa a la adicción del acusado a la sustancia estupefaciente de cocaína. El Ministerio Fiscal se opone a su admisión como prueba, por resultar extemporáneo por la fecha del análisis y sobre la base de las declaraciones del propio acusado como detenido ante el juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona en funciones de guardia, obrantes al folio 28, en las que declaró no ser consumidor de ningún tipo de sustancia estupefaciente. Tras la deliberación por el Tribunal , la Sala acuerda no admitir por inútil la prueba , dadas las manifestaciones del fiscal y teniendo en cuenta que el acusado no requirió en su momento la asistencia del médico forense. Por ello, la defensa formuló protesta.

TERCERO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y de MULTA DE 1.500 EUROS, con arresto de dos meses en caso de impago y pagos de costas. Interesó , asimismo , el comiso de la cocaína objeto del delito y del dinero intervenido, así como destrucción de la sustancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO. La defensa del acusado Luis Carlos en el acto del juicio calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, interesando la libre absolución del mismo y alternativamente los hechos serían constitutivos de un delito del art. 368 con la concurrencia del art. 376 , ambos del Código penal ; y, en todo caso, con la concurrencia del art. 21.4 del Código Penal, procediendo imponer la pena de un año y seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO -. C alificación jurídica de los hechos .

Antes de entrar en la calificación jurídica de los hechos descritos en el factum de la presente resolución es preciso hacer mención a la documental aportada por la defensa del acusado como cuestión previa relativa a la adicción del acusado a la sustancia estupefaciente de cocaína. El Ministerio Fiscal se opone a su admisión como prueba, por resultar extemporáneo por la fecha del análisis y sobre la base de las declaraciones del propio acusado como detenido ante el Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona en funciones de guardia, obrantes al folio 28, en las que declaró no ser consumidor de ningún tipo de sustancia estupefaciente. Analizado el documento, y tras la deliberación por el Tribunal, la Sala acuerda no admitir por inútil la prueba , dadas las manifestaciones del fiscal y teniendo en cuenta que el acusado no requirió en su momento la asistencia del médico forense. Por ello, la defensa formuló protesta.

Entrando ya en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, los mismos son constitutivos de:

UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en los artículos 368, por cuanto concurren todos y cada uno de los elementos de dicho tipo delictivo cuales son:

a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, constituido por la realización de un acto de producción, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte , tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 C.E. ). En el caso enjuiciado las piezas blancas de diferentes tamaños e irregulares, todas ellas intervenidas, eran contenedoras de sustancia estupefaciente cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.TS15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás); y por último

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria , de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean la comercialización de la droga, como son la cantidad de la droga , medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas, elemento que también concurre en el caso de autos.

En el presente caso concurren todos y cada uno de los elementos dichos, así consta de una parte el elemento material, que en este caso se concreta en la cocaína incautada, con el peso neto y pureza que constan en los hechos probados.

En cuanto al primer requisito, a saber , la perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, deviene acreditado y así se razonará adecuadamente en la ulterior fundamentación jurídica de ésta Sentencia, en la medida de que entre los actos de tráfico de las sustancias estupefacientes que castiga el citado artículo 368 se comprenden los actos auxiliares o accesorios del tráfico como son eltransporte y la tenencia, y ésta siempre en función del tráfico , de modo que la tenencia para ser punible debe estar preordenada al tráfico. En el caso de autos, el transporte de tan importante cantidad de sustancia estupefaciente cocaína integra el delito definido por ser evidente la finalidad de tráfico ilícito que iba a darse a dicha sustancia estupefaciente.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( SSTS15/6/99 y 24/7/2.000, por todas las demás).

En lo concerniente al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará, que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico.

SEGUNDO.-De la valoración probatoria .

I.- El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una Sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación , oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han dado todos estos principios y de la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada, este Tribunal ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos conformantes del factum de esta Sentencia y a tener por plenamente probada en su consecuencia la autoría de los acusados de los delitos de los que venían acusados, tal y como a continuación pasaremos a exponer.

En cuanto al delito contra la salud pública más arriba definido, ha quedado acreditada la autoría del mismo por parte del procesado por cuanto de las pruebas practicadas y en especial de su propia declaración en el acto de juicio así como de las testificales de los policías actuantes resulta plenamente probado el hallazgo de la cocaína, reflejada en el factum de esta Sentencia, en el interior del vehículo, siendo ello algo que no esta sujeto a contradicción, pues viene reconocido expresamente en el plenario por el propio acusado , que afirmó que el día de autos se encontraba dentro del vehículo Mercedes en la calle Castillejos y que llevaba una riñonera que contenía cocaína. El acusado explicó que se la había dado una chica hacía unos minutos, y que no conocía el nombre de la chica, la cual era rumana según le pareció por el acento, y que recibió el paquete en una casa en un cruce de la calle Aragón con otra calle que no recuerda. De esta manera, si bien el acusado señaló que en un primer momento desconocía el contenido del paquete, reconoció en el plenario que cuando la presunta chica rumana le dio la bolsa, palpó el interior de la misma y se percató del contenido de la cocaína.

Al respecto, la participación material y voluntaria en la ejecución del referido delito resulta de la contundente, clara y determinante declaración testifical de los agentes de la Guardia Urbana que han depuesto conforme sus distintas funciones ejercidas en el seguimiento e identificación del acusado y exploración del vehículo propiedad de éste , con acta de intervención de droga hallada en el interior del vehículo. Deviene, pues, incuestionablemente probado lo inferido de la firme, veraz y convincente declaración testifical en juicio de los testigos Agentes de la Guardia Urbana n° NUM003 y nº NUM004 que destacaron, en lo esencial, que habiendo visto al acusado, les llamó la atención su conducta y al requerirle la documentación percibieron que estaba nervioso, preguntándole si tenía antecedentes , por la emisora les dijeron que estaba fichado por un asunto de salud pública, le pidieron que saliera del coche y les dijo que había tenido problemas por medicamentos de un gimnasio, le requirieron si llevaba algo que le pudiera comprometer y dijo portar una riñonera con cien gramos de cocaína, acercándose el primer agente al coche y hallando la riñonera en los pies del pasajero trasero derecho del vehículo, en el interior de la misma se contenía una bolsa de color naranja con diversas "piedras" de color blanco. Además, el acusado les dijo que hacia unos 10 minutos que le habían dado la droga y debía llevarla a un punto donde le entregarían su recompensa, si bien el acusado no facilitó la identidad del destinatario y de la presunta chica rumana.

Llegados a este punto, aunque en un primer momento lo que parece cuestionarse en el presente juicio por la defensa del acusado es el elemento del dolo, por cuanto él mismo expresó en el juicio que le habían tomado el pelo , el mismo acusado reconoce que una vez palpó la bolsa tuvo conocimiento de la cocaína.

No es admisible por este Tribunal, por obvias razones técnico jurídicas, la justificación efectuada por el acusado ante el alegado inicial desconocimiento de la cocaína, pues en el juicio oral reconoce conocer el contenido de la bolsa, si bien adjudica su titularidad a un tal David (al que le quiso hacer un favor a cambio de unos 200 euros o 3 ó 4 gramos de cocaína), y es de ver que no por ello ni dejó la bolsa, ni dejó de querer efectuar el transporte desde Barcelona hacia Sant Cugat, al tal amigo David que lo considera como un mero "conocido de Sant Cugat", aunque posteriormente también como "su amigo".

Además , el acusado no dio ningún tipo de información para que pudiera ser localizado el tal David (ni ante la policía, ni en instrucción ni en el juicio oral), aunque reconoció en el plenario conocer que el tal David "ya no vive en Sant Cugat" y que tampoco conocía su domicilio, aunque en su declaración de detenido de fecha 1.08.2010 ante el Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona en funciones de guardia, señaló que "en estos momentos no desea facilitar su filiación" refiriéndose a la persona a la que presuntamente le debía entregar la bolsa con cocaína (folio 28).

Lo cierto es que adquirida la bolsa, el acusado sabiendo que era cocaína , decidió ir a entregársela "a su amigo", según también las propias palabras del acusado y que al llegar a Sant Cugat, palabras textuales del acusado "entraría en contacto con el chaval para darle la bolsa" , luego es evidente que de alguna forma le tenía que localizar, teniendo, en su caso, datos suficientes para ello.

Así las cosas, sobre la concurrencia del dolo para entender subsumida la conducta del acusado en el tipo penal, parece necesario recordar , como lo hace la STS nº 1156/2010, 28 de diciembre, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. Así, señala que "sabemos que existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen , en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Es decir, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. La Jurisprudencia se ha ido orientando , entre las varias teorizaciones doctrinales en torno al dolo eventual, hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad, aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento. Así, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar , y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados ( SSTS 956/2000, de 24 julio ; 972/2000, de 6 junio ).

En la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias , con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción ( STS 1841/2001, de 17 octubre ). De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado , añadiendo que se admite la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones de peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ( ATS 79/2002, de 14 enero ).

En definitiva, la jurisprudencia viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro , y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima ( SSTS 1715/2001 , de 19 octubre ; 439/2000, de 26 de julio ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999 , de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002 , de 23 enero 2003 )."

Hechas las anteriores precisiones, el planteamiento del acusado circunscrito en la existencia del elemento subjetivo doloso necesario para la ejecución del tipo, queda rebatido por la valoración e inferencia que de la prueba practicada en el plenario realiza este Tribunal, teniendo en cuenta la misma versión del acusado, y atendiendo que la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a nuestra presencia en el acto del plenario con inmediación y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción , extrayendo una valoración probatoria , formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifEstado por los acusados (art. 741 L.E.Crim .), llegando a una convicción, que así formada tiene pleno apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

Pese al intento del acusado de negar ser propietario de lo incautado en su propio vehículo, y aunque negara el acusado en un primer momento el conocimiento de la droga , se subraya, respecto de esta alegada ignorancia de lo que debía transportar , que el Tribunal Supremo tiene afirmado reiteradamente que si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso, no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, estampadas en la sentencia de que se trate, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del acusado, si los hechos probados acreditan lo contrario.

Y añade la Jurisprudencia ( SSTS de 22 de mayo de 2002 y 20 de marzo de 2003 ) que, por virtud del principio acogido por el Tribunal Supremo de "Ignorancia Deliberada", rayano en el dolo eventual a efectos penológicos, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación , si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

Entendemos por todo ello plenamente acreditado que el acusado, por su propio reconocimiento , era conocedor de la cocaína que pretendía transportar, y que pretendía destinar a la venta la totalidad de la cocaína intervenida; desvaneciéndose así la tesis inicialmente exculpatoria propuesta por el acusado.

Resta el aspecto alegado de haber actuado bajo la compulsión de ser consumidor de cocaína o bajo el síndrome de abstinencia, sin embargo tras la prueba practicada es de ver que el acusado en absoluto ha acreditado la de haber actuado a causa de su adicción o hallándose en síndrome de abstinencia, ello se desprende no sólo de la testifical practicada en el acto del juicio oral - donde nada se ha probado en tal sentido en cuanto a signos externos expresivos de tal síndrome-, sino del propio iter expresado a través de las diligencias cumplimentadas conforme a ley y reflejadas tanto en atEstado cuanto en actuaciones ante juzgado de Guardia.

Así desde el momento de la detención del acusado, sobre las 18 horas del día 30.07.10 , hasta su declaración prestada ante el Juez de Instrucción en funciones de guardia, en fecha 1.08.10 el acusado se halla en normal Estado pues nada se detecta, ni por signos externos sintomáticos del referido síndrome que resulta bien visible y detectable, ni por precisar atención médica que ni siquiera fue solicitada por el propio acusado, entonces detenido.

Por otra parte la declaración prestada en fase de juicio, que se considera por lo que se dirá sin fundamento alguno salvo el estrictamente exculpatorio , no concuerda en absoluto con la declaración prestada en su día por el entonces imputado ante el Juez Instructor del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona en funciones de guardia, que señaló que "no es consumidor de ningún tipo de sustancia estupefaciente" (folio 28).

II.- Por otro lado, la naturaleza (cocaína), cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que les fue intervenida, se deducen como probados merced al Informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de justicia de fecha 31.07.2010, obrante a los folios 41 y 42 y Dictamen nº 4083/10 de ampliación nº 1 de fecha 18.08.2010, obrante a los folios 48 y 49 de la causa que acredita que la sustancia que le fue intervenida al acusado era estupefaciente, cocaína , con el peso neto y riqueza en base que se detallan en el mismo, informes periciales en modo alguno impugnado spor la defensa por lo que despliegan todos sus efectos acreditativos conforme doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo respecto de tales informes periciales y sus impugnaciones ( SSTS 1011/2005 1270/2005 y 647/2006 ).

No ha quedado sin embargo acreditado, el valor en el mercado ilícito de la sustancia estupefaciente ocupada, al no constar en las actuaciones certificación o informe del que pueda inferirse cuál era el valor de la droga no habiéndose tampoco aludido a dicho extremo en el interrogatorio del juicio oral.

III.- Finalmente, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo , de 19 de Mayo de 2011. Sala de lo Penal. Sección: 1. Nº de Resolución: 558/2011 (Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO) , la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída. Y como tal ánimo o intención se deduce lógicamente de datos varios, entre los cuales tiene especial significación la cantidad poseída, cuando por su importancia excede claramente las necesidades de un consumidor y evidencia su destino al consumo por terceros ( STS de 7-4-2000 ).

Como es bien sabido, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo , consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible , no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase , la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta ( STS de 16-10-2001 ).

En el presente caso, a juicio de este Tribunal, no ofrece ninguna duda la concurrencia del necesario elemento subjetivo consistente en la finalidad de la droga que le fue ocupada al acusado para el tráfico ilícito que exige el tipo penal, en el bien entendido que la preordenación de esa sustancia al ilegal comercio de las drogas se desprende no sólo de la propia cantidad de la cocaína intervenida, que excede con mucho y en su caso de lo que pueda ser acopio para el autoconsumo, sino también de todas las pruebas directas e indicios a los que ya se ha hecho referencia, sobre la base de que el acusado ni ha acreditado fehacientemente el carácter de consumidor habitual de sustancias de abuso del acusado , ni se aprecian signos o síntomas objetivos propios de una adicción a la heroína o cocaína en la época de los hechos, sin perjuicio de su carácter de consumidor esporádico.

Por otra parte, tampoco ha quedado acreditado medio de vida lícito por el acusado ni que el mismo tuviera ingresos económicos suficientes para hacer tal acopio de droga, ni contrarrestó los indicios que se infieren de los hechos y de la prueba practicada respecto del dinero que se le intervino.

En definitiva, todos ellos son indicios incriminatorios suficientes para determinar la corrección del juicio de inferencia, lo que unido a las declaraciones testificales de los agentes que depusieron en el plenario y el hecho inexplicable de portar tal cantidad de sustancia, sabedor de los riesgos que ello entrañaba, vienen a corroborar la convicción formada por este Tribunal Sentenciador.

IV.- En cuanto a la posible aplicación del art. 376 del Código penal, no se cumplen con ninguno de los requisitos de su posible aplicación.

En efecto , siguiendo por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de Abril de 2010. Sala de lo Penal. Sección: 1 . Nº de Resolución: 289/2011, para la aplicación del art. 376 C.P. se precisa como "condictio sine qua non" la concurrencia de dos circunstancias, una invariable y precisa que es el abandono voluntario de las actividades delictivas y otra alternativa entre tres opciones de colaboración con la Justicia, cuales son:

- impedir la producción del delito.

- obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.

- impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

En el presente caso no se produjo el primer requisito, ya que no hubo abandono voluntario alguno de las actividades delictivas, sino cuando el acusado se vio descubierto por los agentes, habiéndose acreditado que el acusado , voluntariamente no hubiera impedido la producción del delito a no ser que los agentes lo hubieran descubierto -recordemos que él mismo declaró en el plenario que una vez percatado que lo que le entregaron era cocaína, se dispuso a localizar a su contacto en Sant Cugat para entegarle la droga-. Tampoco colaboró a la identificación o captura de otros, y tampoco favoreció la desarticulación de la asociación u organización.

Por ello carece de toda consistencia su aplicación, por cuanto lo que se dice colaboración sólo se produjo cuando los agentes que intervinieron sobre el acusado ya habían iniciado la acción que llevaría a la detención del acusado, una vez los mismos se habían percatado de la actuación sospechosa del acusado, teniendo en cuenta, además y en especial, que la riñonera que contenía la droga no estaba oculta , de todo ello se infiere que el acusado no ayudó de forma determinante a los agentes que, en todo caso, la hubieran encontrado, a pesar de las indicaciones del acusado.

Por consiguiente, no puede ser acogida la petición alternativa de la defensa del acusado Sr. Luis Carlos de calificar los hechos de un delito del art. 368 con la concurrencia del art. 376, ambos del Código penal .

TERCERO.- De la autoría .

Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Luis Carlos por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ), al resultar acreditado la tenencia o posesión de la droga, elemento que ha sido susceptible de prueba directa en el plenario , para la preordenación del tráfico, tal y como se ha motivado en el fundamento jurídico precedente.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

I. En efecto se ha descartado ya en antecedente razonamiento jurídico la concurrencia en el acusado y en el momento de los hechos de haber actuado a causa de su adicción a sustancias estupefacientes o bajo el síndrome de abstinencia referenciado, sin que, en absoluto, se haya acreditado un Estado crónico de dependencia a la cocaína con efectos suficientes para incidir en sus condiciones intelectivas y volitivas en los términos exigidos por la doctrina del TS (SS 28 .02.07, 9.11.06, 26.07.06, 19.01.05, 1.04.04 , 29.09.03 entre otras muchas).

Así pues, la manifestación en el plenario del acusado sobre su adicción a las drogas no se corrobora con ningún dato, documento o prueba de cualquier naturaleza, razón por la cual la Sala considera tal hecho como no acreditado, dado que la versión del acusado no es creíble a la vista de la prueba practicada en el plenario. Por lo tanto, sin perjuicio de lo solicitado alternativamente por la defensa del acusado , este Tribunal concluye que no concurren en el acusado ninguna de las consecuencias penológicas de la drogadicción que pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal , (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código penal .

Sobre este particular , cabe destacar que la Organización Mundial de la Salud define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el Estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el Estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma" ( SSTS nº 6/2010 de 27.1, y nº 1045/2009 de 4.11 ).

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal el Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples Sentencias, como en las SSTS nº 16/2009 de 27.1 ; nº 672/2007 de 19.7 ; nº 145/2007 de 28.2 ; nº 1071/2006 de 9.11 ; y nº 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal , (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º . Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, se puede sintetizar, siguiendo a la STS nº 77/2011, de 23.2 del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico , esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo , dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación , si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga , la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes , siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas , como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos

De este modo , la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente , bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole , en todo caso , comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Por otro lado, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas , disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga , en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, se recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado , SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Teniendo en cuenta todo lo anterior , en el caso presente no se considera probado que el acusado, al tiempo de cometer los hechos por los que ha sido enjuiciado, padeciera toxicomanía derivada del consumo de sustancias estupefacientes, ni que fuera consumidor habitual, por lo que sin estar acreditada dicha alegada por la defensa toxicomanía del acusado, tampoco ha quedado acreditado que la presunta toxicomanía fuera la motivadora de limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo con ocasión de su realización , ni que provocara alteraciones en su consciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión, lo que lleva a la Sala, en este fundamento jurídico cuarto a que no se aprecie por este Tribunal la concurrencia de la eximente completa o incompleta del nº 2 del art. 20 o del nº 1 del art. 21 CP, ni de la atenuante analógica de la responsabilidad criminal del nº 7 del art. 21 CP (ahora, nº 7 del art. 21 CP , después de la última reforma del CP por LO 5/2010 ).

II. Respecto a la aplicación de la atenuante de confesión, cabe acoger lo indicado en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de Febrero de 2011. Sala de lo Penal. Sección: 1 . Nº de Resolución: 59/2011 (Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO), en el sentido de que "sobre dicha atenuante hemos expuesto recientemente, en nuestra Sentencia de 29 de septiembre de 2010, resolviendo el recurso 11087/2009, que: Ha señalado nuestra Jurisprudencia que la esencia de la atenuante de confesión conlleva el reconocimiento de hechos propios con el objeto de facilitar su descubrimiento e investigación, siendo de aplicación la analogía en línea de principio cuando existiendo una idéntica intensidad atenuatoria el requisito cronológico está desdibujado ( S.TS 789/05 ). En síntesis , no basta con reconocer los hechos en el acto del juicio oral sino que es preciso que ello tenga relevancia positiva para su descubrimiento e investigación y siendo esta utilidad inexistente no es posible apreciar la atenuante ni como ordinaria ni como analógica, por lo que el elemento invocado como integrante del valor atenuatorio por analogía de la conducta desaparece en el presente caso. (...) Y en la Sentencia de esta Sala de 28 de Enero del 2010 resolviendo el recurso: 10697/2009 dijimos: no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada , cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000 , 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ). Y además advertíamos que: las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo , adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante.".

Desde esa perspectiva, la jurisprudencia ha admitido la atenuante analógica de colaboración, 21.7ª en relación con la de confesión del artículo 21.4ª, ambos del Código Penal, cuando se trata de la aportación de datos singularmente relevantes para la persecución del delito, a pesar de no concurrir el requisito cronológico relativo a que la confesión se realice antes de conocer el culpable que el procedimiento judicial se dirige contra él.

Situados en el ámbito del presente caso , nada de esto es apreciable, por cuanto si bien no cabe prescindir del hecho de que el acusado reconoció ante los agentes llevar cien gramos de cocaína, lo cierto es que los datos facilitados carecen de consistencia alguna, en el sentido de carecer de utilidad la pretendida confesión , al no identificar a la persona que le entregó la droga ni a la que él debería entregarla. Todo ello sin perjuicio de lo inverosímil que resulta que se entregue a un desconocido una cantidad de droga como la incautada en el caso sin adoptar al tiempo alguna medida de control respecto a la debida entrega de la misma una vez alcanzado el destino final del viaje y, finalmente, teniendo en cuenta que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca, tal y como sucede en el caso enjuiciado, cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

QUINTO.-De las penas a imponer .

I.- Procederá imponer al acusado las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

La pena de prisión impuesta la situamos en la parte mínima de la mitad Superior de la pena imponible conforme al artículo 368 del Código Penal por cuanto, aun cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la cantidad de cocaína aprehendida es elevada, con lo que ello representa respecto de la cantidad de la sustancia ilegal que se hubiera podido preordenar al comercio a terceros.

La pena accesoria de inhabilitación especial se impone según lo previsto en el art. 44 del C. Penal .

Sin embargo en cuanto a la pena de multa cuya imposición interesa el Ministerio Fiscal se significa que el Código penal ex art. 368 , castiga el delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, con la pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, consiguientemente para la determinación de la pena de multa es preciso conocer el valor de la droga. Conforme al artículo 377 del Código penal la determinación de la multa en este delito ha de ser referenciada al valor de la droga objeto del delito y éste se calcula sobre "el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". De lo anterior resulta que la determinación de la pena pecuniaria es proporcional al objeto del tráfico, artículo 368, y en su determinación se tendrá en cuenta, el precio final o las ganancias que esperan obtenerse. De ahí la necesidad que en las instrucciones de las causas por estos delitos se practiquen periciales que informen sobre su valor en el mercado atendiendo las sucesivas mezclas que sobre el objeto del delito se puedan realizar , aumentando, consecuentemente, su valor y las expectativas económicas del hecho delictivo. Y para cumplir con el haz de garantías constitucionales ex art. 24 CE (proceso debido) al no constar practicada prueba alguna sobre el valor de la sustancia estupefaciente incautada al acusado en el momento de su detención, no constando tampoco precio o recompensa obtenido o a obtener por el acusado, y dado que la determinación del valor de la droga es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, en cumplimiento asimismo de asentada doctrina del TS ( SS 6.03.08, 15.02.08, 27.09.07 y 26.05.05 ) tal multa no puede ser impuesta.

SEXTO.-De la responsabilidad civil .

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉTIMO.-Del decomiso .

De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal , es lo procedente acordar el decomiso de la referida sustancia estupefaciente y del dinero intervenido al acusado.

OCTAVO. - De las costas procesales .

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando condenado el acusado, es lo procedente condenarle al pago de las dichas costas procesales.

NOVENO.- Del abono de la prisión provisional.

Según lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal, habrá de serle de abono al acusado el tiempo que haya Estado privado preventivamente de libertad por razón de la presente causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Carlos en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

II.- Se acuerda el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

III.- Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente constituido en audiencia Publica , en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.