Sentencia Penal Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 39/2010 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO NUM. 39/2.010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 72/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00076/2011

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a siete de marzo de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA frente a Alfredo , mayor de edad, hijo de Gabriel y de Visitación nacido el 3 de mayo de 1968 en Cigales (Valladolid) con D.N.I. nº NUM000 y vecino de Burgos con domicilio la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , son en antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en situación de libertad provisional por esta causa en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado, defendido por el Letrado don Ángel de la Fuente Fernández y representado por el Procurador don Enrique Sedano Ronda, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 72/2.010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos se abrió juicio oral respecto de Alfredo y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 1 de marzo de 2011.

SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo a en concepto de autor al acusado, solicitando la imposición al mismo de las penas de cinco años de prisión, multa de 4.280 € accesorias correspondientes, pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó su libre absolución o subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada.

Hechos

PRIMERO.- Se considera probado y expresamente se declara que: Alfredo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 12 horas del día 22 de diciembre del año 2.009 conducía el vehículo matrícula VO- ....-Y , cuando en las proximidades de su domicilio de Burgos, en la CALLE000 nº NUM001 de Burgos fue interceptado por agentes policiales los cuales venían realizando una función de seguimiento, por denuncias anónimas, sobre la posible actividad de tráfico de drogas del acusado. Que se procedió al registro del vehículo resultando que en el cenicero del mismo se encontró un envoltorio conteniendo una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína, con una pureza del 73,39% y un peso de 0,39 gramos, así como otra bolsita conteniendo heroína con un peso de 0,17 gramos y una pureza de 55%. Que en el apartado del vehículo reservado para el aparato de radio se encontró una bolsita conteniendo 8,41 gramos de cocaína con una pureza de 90,71%. Que dichas sustancias podrían alcanzar un valor total en el mercado de 1.427,95 €.

SEGUNDO.- Que el acusado es consumidor habitual de dichas sustancias, desde que contaba con la edad de 25 años, habiendo estado sometido a diversos tratamientos de deshabituación sin resultado positivo. Que no ha resultado probado que el destino de las sustancias intervenidas fuese la transmisión a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública prevista en el artículo 368 del Código Penal por el que se formulaba acusación por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Al acusado le fue ocupada una cantidad de cocaína, y heroína que es considerada como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961 que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981 (RCL 19812643), recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

En los casos, como el presente, relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el art. 368 , es la de posesión para dicho tráfico, el dato fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída, va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al trafico queda acreditado por esta única circunstancia (la cuantía).

Así la mera tenencia de la droga se convierte en delito cuando hay un ánimo de transmitirla a terceras personas, para cuya acreditación ha de acudirse generalmente a la prueba de indicios, siendo uno de los más importantes el referido a la cantidad de sustancia poseída, que solo cuando es de poco o ínfima cuantía se estima está destinada al autoconsumo, si bien no es descartable el tráfico por el hecho de aprenderse cantidades exiguas puesto que, dentro del concepto de tráfico que exige el Código se incluye la acepción vulgar, comprendiéndose cualquier acto que suponga una transmisión de la droga.

Deducir la intención del agente, por pertenecer al ámbito interno y subjetivo de la persona, ha de inferirse por datos o signos externos, suficientemente acreditados, como pueden ser: a) la cantidad de sustancia aprehendida; b) la condición o no de consumidor del sujeto activo, c) las maniobras para su ocultación, que siendo sustancia para el consumo propio no es necesario esconder; y d) otros elementos relacionados habitualmente con el tráfico de drogas.

TERCERO.- Partiendo de las consideraciones anteriormente realizadas resulta que en supuesto enjuiciado existe un único indicio, del cual poder inferir que la intención del acusado no era la de poseer la cocaína para su consumo, y por ello deberá ser debidamente ponderado.

Resulta probado que el acusado era consumidor de cocaína y heroína, como se desprende el informe emitido en el Plenario por el SOAD (servicio de orientación y asesoramiento en drogodependencias), y la documental obrante en las actuaciones, relativa a los diversos tratamientos de deshabituación recibidos y el fracaso de los mismos.

Que el acusado refiere que las sustancias que portaba eran para su consumo, y teniendo en cuenta la pureza hace un total de 7,98 gramos de cocaína, por lo cual debemos tener presente lo declarado por el Tribunal Supremo al respecto.

El auto del Tribunal Supremo núm. 1846/2003 de 13 de noviembre , recuerda que ese alto Tribunal en sentencias de 14-5-90 , 15-12-95 y en la 1778/2000 de 21-11, ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esa Sala de 19 de octubre de 2001. En base a tal criterio la Jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, lo que significa que cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate se considera que el exceso está destinado al tráfico. Respecto de la razonable previsión como acopio de consumo, unas sentencias hablan de tres a cinco días (v. ss. T.S. de 4 de mayo de 1990 y 15 de diciembre de 1995 ), y alguna de diez a doce días como máximo (v. sª T.S . de 26 de octubre de 1992 ).

Pero no puede obviarse que dichos criterios no tiene un carácter absoluto pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado (entre otras STS 492/99, de 26 de marzo , y 2371/2001, de 5 de diciembre ) que este criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes.

En estos mismos términos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2063/2002 de 23 de mayo "las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim ., ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. Concretamente, en la sentencia 422/99, de 26 de marzo se consideraron destinados al autoconsumo 26 grs. de cocaína, con una pureza del 70%, que suponían 18 gramos netos del estupefaciente, y en la sentencia de 22.6.2001 , se reputó destinado al consumo del tenedor un montante de 40 grs. de cocaína con una concentración del 77%, que daba un importe neto de estupefaciente de 30 grs. y ocho decigramos.".

Por ello entendemos que ante la condición de consumidor de abuso del acusado, y la cantidad intervenida no puede deducirse que la finalidad de su posesión fuera la del tráfico, dado que constituye el único indicio faltando otras circunstancias de las que pueda deducirse dicha finalidad.

Resulta habitual que la persona que pretende traficar porte la sustancia en pequeñas dosis, y sin embargo el acusado la portaba en un único envoltorio.

Por ello la cantidad de sustancia estupefaciente ocupada al acusado pudiera ser para su autoconsumo, correspondiendo al acopio normal, puesto que si bien la llevaba en el vehículo se dirigía a su domicilio, manifestando que la había adquirido en Madrid.

Respecto de los movimientos del acusado con anterioridad a su detención no se aportan datos por los agentes policiales, y si bien se refiere que existían denuncias anónimas de los vecinos, y se observó la presencia de toxicómanos que acudía al domicilio del acusado no se interceptó a ninguno de ello portando droga. Por otro lado es lógico que si el acusado es consumidor de estupefacientes se relacione con personas que también lo sean, y por ello el hecho de que pudieran acudir a su domicilio con la finalidad de adquirir droga no deja de ser una mera conjetura.

A su vez debe tenerse en cuenta que la droga intervenida no se encontraba oculta en el vehículo, puesto que los receptáculos de cenicero y radio, se encuentran fácilmente localizables y si se pretendiese la ocultación se hubiesen utilizado otras partes del vehículo o de la persona, con un mayor grado de localización.

A ello debemos unir el hecho de que al acusado no le fue ocupado dinero, ni efectos propios para la distribución de la droga a terceros (de pesaje, adulteración, distribución etc.) y en su domicilio no se efectuó ningún registro, cuando pudiera haberse solicitado por los agentes policiales para la posible obtención de más indicios y sin embargo no se solicitó el oportuno mandamiento.

Por todo ello entendemos que los indicios resultan insuficientes para aseverar que el destino de la droga ocupada al acusado era el tráfico a terceros, y ante la duda deberemos proceder a dictar sentencia absolutoria conforme al principio "in dubio pro reo".

CUARTO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados, Doctrina Jurisprudencial citada, administrando Justicia en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alfredo , del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Destrúyase en ejecución de sentencia la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.