Sentencia Penal Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 46/2010 de 06 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00076/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: P.A.46/2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 166/2009

SENTENCIA Nº76/2011

Magistrados de la Sección 30ª

D. EDUARDO CRUZ TORRES

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 6 de marzo de 2011

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa instruida con el número de rollo P.A. 46/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública, contra el acusado Teofilo , mayor de edad, nacido el día 9 de octubre de 1969 en Madrid, hijo de Santiago y de María Salud, DNI NUM000 , con domicilio en Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez y defendido por la Letrada Dª Marta Moreta Leal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , delito del que consideró responsable en concepto de autor al acusado, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de tres años de prisión y multa de 1.677,99 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la acusación formulada y por entender que su defendido no era autor del delito, solicitó su libre absolución, y alternativamente que se apreciara la circunstancia atenuante del art. 21.1, 21.2 y 21.6 del CP y se sustituyera la pena por un tratamiento de deshabituación.

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 2 de marzo de 2011.

Hechos

El día 24 de enero de 2009, sobre las 5,30 horas, el acusado Teofilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la discoteca "Ohm", donde entregó a Alvaro una bolsa que contenía 299 mgs. de ketamina, con una riqueza del 89,1%, y recibió de dicha persona 50 euros. Asimismo, el acusado portaba nueve papelinas de cocaína con un peso de 6,236 grs. y una riqueza entre el 40,6% y el 71%, una bolsa que contenía 278 mgs. de ketamina con una riqueza del 75,1%, y un frasco cuentagotas con 0,50 ml. de gammabutirolactona, sustancias que destinaba a su consumo.

El acusado es consumidor habitual de cocaína y de ketamina en los fines de semana, presentando un trastorno de abuso y dependencia a cocaína.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en esta sentencia no son legalmente constituidos del delitos contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 inciso penúltimo C.P . del que acusaba el Ministerio Fiscal.

En efecto, ninguna operación de tráfico de sustancia estupefaciente se ha acreditado que realizara el acusado. Según la declaración de los agentes de Policía Municipal NUM003 y NUM004 vieron al acusado, en la zona de los servicios de la discoteca Ohm, cuando entregaba a otra persona una bolsa que luego resultó contener ketamina, y que recibía de dicha persona 50 euros, lo que si bien ha sido negado en el juicio por el adquirente de la sustancia, entiende el Tribunal acreditado al apreciar más verosímil la declaración de los citados agentes que la del testigo, conocido del acusado de las noches de fiesta, dada la proximidad de los funcionarios de policía respecto del acusado cuando realizó la entrega y la claridad con que pudieron verla.

No obstante, la venta de ketamina no integra el delito objeto de acusación comprendido en el art. 368 del CP . Según declaró en el juicio la perito del Instituto Nacional de Toxicología, en la fecha en que sucedieron los hechos la ketamina y la gammabutirolactona (GBL) no estaban sometidas a fiscalización como sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I, aunque la ketamina sí lo está en la actualidad. Por tanto, cualquier acto que pudiera entenderse de tráfico de dicha sustancia no integraría la conducta típica.

Y aún cuando pudiera considerarse que el GBL, como precursor del GHB, ha de tener la misma consideración que esta última, que sí está incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2.001 , por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002 de 19 de febrero del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2.002), fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre , por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos y ciertamente es así en la citada Orden SCO 469/2002 se dispone que se incluye la sustancia GHB (ácido y hidroxibutírico) así como las sales ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre ( STS de 16.12.2008 ), la cantidad de dicha sustancia intervenida es de escasa entidad, 0.50 ml, por lo que no puede considerarse preordenada al tráfico. El informe del Instituto Nacional de Toxicología de 7 de diciembre de 2004 referido a las sustancias GHB y GBL señaló como dosis de abuso habitual, entre 700 y 3.500 mg. (media 2100 mg ó 2,1 gramos), lo que supone que la cantidad que poseía el acusado, que podría ser equivalente a 0,50 grs., sería inferior a la dosis mínima de consumo. Es, por tanto, admisible la versión ofrecida por el acusado, corroborada por un testigo, amigo con el que había ido esa noche a la discoteca, en el sentido de que el recipiente o gotero en el que tenían la GBL estaba vacío, tras haber consumido ellos la sustancia, limitándose el acusado a guardarlo a fin de poder llenarlo en otra ocasión.

Por tanto, únicamente queda por determinar si la posesión de las papelinas de cocaína pudieran estar preordenadas al tráfico. Y si se tiene en cuenta que no se vio que el acusado tuviera ninguna conducta sospechosa de estar ofreciendo tal sustancia, que la cantidad de cocaína incautada fue de 6,236 grs., y que según establece la STS de 10.10.2008 , aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, la jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ), y que se ha acreditado que el acusado era consumidor de cocaína, con un diagnóstico de abuso/dependencia de dicha sustancia, habiendo declarado que empezó el consumo en el año 2000, resulta que la cantidad intervenida en poder del acusado bien pudiera estar destinada a su propio consumo y no a su transmisión a terceras personas.

SEGUNDO .- En consecuencia, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia mediante prueba de cargo practicada en el juicio que acreditara operaciones de tráfico de sustancias estupefaciente o la posesión de las mismas con una finalidad distinta al propio consumo, y por tal motivo procede su libre absolución.

No obstante, se ha de acordar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas al amparo del art. 374 del CP .

TERCERO .- Procede, por tanto, declarar de oficio las costas procesales causadas, por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER al acusado Teofilo del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.