Sentencia Penal Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 80/2010 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 80/2010-PA-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 4223/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 de Madrid

SENTENCIA Nº 76/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANGELA ACEVEDO FRIAS

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid a tres de junio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 38/01 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Íñigo , con NIE NUM000 , nacido el cinco de octubre de 1981 en Colombia, hijo de Nelson y de María Fermina, vecino de Madrid, en libertad por esta causa, representada por el Procurador D Ramón Blanco Blanco y defendido por la letrada Dña María Chamorro García. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, representado por la Ilma Sra Dña María Jesús Armesto Rodríguez y como ponente la Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal del que considera responsable en concepto de autor al acusado , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de noventa y ocho con dieciséis euros, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago de multa y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero incautado y de las sustancias intervenidas y costas.

SEGUNDO. - La defensa del acusado, en igual trámite, eleva a definitivas las conclusiones provisionales en las que negaba que los hechos alegados fueran constitutivos de delito por lo que solicitaba la libre absolución de su defendido, solicitando que en caso de que su representado sea finalmente condenado le sea impuesta la pena conforme al artículo 368.2 del Código Penal

Hechos

Sobre las 23 horas del día 23 de junio de 2010, Íñigo se encontraba en un bar, sito en la calle Antonia Lancha de Madrid, en compañía de su hijo de corta edad y de un amigo llamado Rogelio quien entrego a aquel una cantidad de dinero, que éste guarda en el bolsillo del pantalón.

Cuando poco después Íñigo y su amigo salieron a la calle, fueron identificados por la policía, interviniendo a Rogelio dos bolsitas que contenían 278,00 miligramos cocaína con una pureza del 22,1% y 914,00 miligramos de cocaína con una pureza del 23%.

No ha quedado acreditado que Pedro Enrique hubiera entregado a Rogelio esas sustancias a cambio de dinero.

Fundamentos

PRIMERO .- Tras el análisis del conjunto de la prueba practicada este Tribunal estima que no ha quedado acreditado con el debido grado de certeza que los hechos sean constitutivos del delito contra la salud pública por el que formula acusación el Ministerio Fiscal, ya que para ello se requiere la acreditación de las operación de compraventa que concreta la acusación publica en su escrito.

Es sabido que el derecho a la presunción de inocencia, según el Tribunal Supremo, que "...1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente)." ( STS 15-1-2007 )

La prueba practicada, -existente- en el acto del juicio oral, que es lícita no permite considerar acreditada la existencia de un delito contra la salud pública, por tráfico de droga, cocaína, por el que se formula la acusación. Es decir este Tribunal no la valora como suficiente para justificar un pronunciamiento distinto al que ahora se hace.

El acusado niega haber entregado a Rogelio las papelinas que este admite tenia en su poder, en la forma que luego se dirá. Diciendo que había quedado con éste del que es amigo desde hace tiempo y efectivamente este le entregó un dinero que él guardo en el bolsillo de su pantalón. Esa entrega de dinero se produjo para saldar una deuda que aquel tenia con el ahora acusado.

Por su parte Rogelio presta un testimonio coincidente con el de su amigo, cuan, do manifiesta que había quedado con su amigo y le pago una deuda, admitiendo que llevaba cocaína pues es consumidor de esta sustancia, negando haberla comprado a su amigo en el interior del bar. Añadió que tenia dos papelinas una con un pequeño resto pues había consumido parte, y que ante la presencia policial se asustó y arrojo una al suelo. Si bien es cierto que este testimonio presenta divergencias respecto a quien y de que forma abonaron el importe de las consumiciones que realizaron ese día en el bar.

Por su parte los agentes de policía dicen que vieron desde el exterior lo que les pareció un pase de droga y como quiera que había mucha gente dentro del bar, decidieron esperar a la salida de los sujetos implicados en la operación. Y así el agente NUM001 sostuvo, inicialmente, que desde la calle y a través de un cristal ve que en interior del bar el hoy acusado daba a otra persona un envoltorio de papel pequeñito y esta le daba dinero. Reconociendo a preguntas de la defensa, que no pudo ver que era lo que se intercambiaban .Esperando a que salieran esas personas y cuando lo hicieron las cachearon, tirando el comprador una papelina al suelo , ocupándole otra y al vendedor le ocupan mucho dinero, en la cartera y en un bolsillo.

Por su parte el policía número de carnet profesional NUM002 dijo que el acusado entregó a otra persona algo en la mano y este le entrega a él dinero. Añadiendo que en el cacheo el comprador arroja una papelina al suelo y otra le encontraron no pudiendo precisar donde.

La tesis de la defensa se ve corroborada por la prueba documental que aporta en el plenario de las que se deduce que el acusado e Rogelio eran personas tenían con anterioridad a estos hechos una relación de amistad, así se infiere de una de las fotografías datada en Febrero de 2010. Su versión para justificar la acción que los agentes observan desde el exterior no es inverosímil por cuanto que es posible, cuando además al hoy acusado no se le ocupa ninguna sustancia estupefaciente y aporta igualmente una versión plausible de porque llevaba esa cantidad de dinero, que por otra parte por si solo no puede considerarse indicio bastante para fundar la condena.

Las declaraciones de los agentes de policía, en este caso, no se valoran como bastantes como para desvirtuar la presunción de inocencia, en primer lugar porque los agentes no pueden describir perfectamente un intercambio de droga, el primero de los testigos, como ya hemos indicado empiezan por narrar no lo que ve, sino lo que intuye después de toda la intervención, por eso acaba reconociendo que vio que se entregaban algo.

Ninguno de los dos testigos de cargo explica donde se encontraba la papelina de cocaína que intervinieron a Rogelio . De este modo no se puede descartar su versión cuando dice que el ya tenia la droga y que de una de las papelinas ya había hecho uso previamente. Lo que explicaría que en el momento de deshacerse de la droga, solo hubiera podido arrojar al suelo la que llevaba mas a mano, y no la que guardaba en otro lugar, pues parece razonable pensar que si las acababa de comprar las dos estuvieran juntas y si pudo deshacerse de una también lo hubiera intentado de la otra, cosa que no sucedió.

Así las cosas, el único dato determinante del delito que se imputa sería la visión de la transacción que los agentes describen en la forma que antes hemos indicado, pues bien en estas condiciones este Tribunal tiene dudas sobre ese "intercambio", pues los agentes lo observan a las 23 horas de la noche, desde la calle, cuando los sujetos que intervienen en la acción están dentro de un bar y por lo tanto se observa mediando un cristal, que necesariamente dificulta la visión.

Son estas dudas las que nos llevan a la absolución del acusado

Segundo.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Según establece el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, dándose a la misma el destino legal.

Fallo

Absolvemos a Íñigo del delito contra la salud publica del que venia siendo acusado en este procedimiento. Declarando de oficio las costas de este juicio si las hubiere.

Levántense cuantas medidas cautelares se hubieren acordado en esta causa contra el mismo.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilma. Sra Dña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.