Sentencia Penal Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 56/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00076/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

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Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377/76/79/81

Fax: 976 208 383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2011 0300841

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000056 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000433 /2010

RECURRENTE: Marcial

Procurador/a: LUIS JAVIER CELMA BENAGES

Letrado/a: JUAN PABLO ORTIZ DE ZARATE ORTIZ DE ZARATE

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NUM. 76/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En Zaragoza, a cinco de abril de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 56/2011 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 433/10, seguido por un delito de injurias graves.

Han sido parte:

Apelante : Marcial representado por el Procurador Sr/a. Celma Benages y defendido por el Letrado Sr./a. Ortiz de Zárate.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 10 de enero de dos mil once, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marcial , como autor criminalmente responsable de un delito de INJURIAS por escrito y sin publicidad, ya descrito, a la pena de MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, que podrá satisfacerse en seis cuotas mensuales consecutivas, y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, más la expresa imposición de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara que en fecha 17 de febrero de 2.009, el acusado Marcial , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 18 de septiembre de 2.008, como autor de un delito de injurias, a la pena de cuatro meses de multa, dirigió al Juzgado de Instrucción núm. 8 un escrito dirigido a su titular, la Ilma. Sra. Magistrado Dª Nicolasa García Roncero. En dicho Juzgado se seguían las Diligencias Previas núm 8447/08, por la presunta comisión de cinco delitos de injurias graves. En tal escrito, con la intención de menoscabar el honor y la dignidad de la Sra. Juez, el acusado afirmaba: "El 17 de febrero examiné las diligencias citadas en ese juzgado y leí con asombro e indignación que la juez Dª Nicolasa las quiere dar por terminadas sin practicar ni una sola de las que le pedí en mi defensa en anteriores escritos. El despreciable y cobarde comportamiento de Dª Nicolasa, que no quiere saber por qué llamé - hijos de puta- y -hatajo de sinvergüenzas- a los magistrados de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Aragón, me indigna más que la complicidad que le presta la vil abogada que ella se buscó en contra de mi voluntad...".

TERCERO. - Notificada dicha resolución a las partes se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal Marcial .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 56/2011, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO. - Diversas son las impugnaciones que hace el apelante de la sentencia de primera instancia en su escrito de interposición del recurso, por lo que procederemos a su examen, adelantando que la última será de contenido estimatorio del recurso.

La primera de ellas viene referida a su pretensión de autodefensa en el procedimiento, autodefensa que materialmente ha ejercido pues su letrado ha recogido en sus escritos todas las argumentaciones del Sr. Marcial , siendo destacable que cuando pudo ejercer dicha autodefensa -en el acto del juicio oral en el trámite de última palabra- no acudió, -sin razón alguna que lo justificare, y estando debidamente citado-, a dicho acto procesal. Por lo demás, nos remitimos a nuestra sentencia de 17 de febrero de 2011 en la que actuaba como recurrente la misma persona que hoy apela y en la que decíamos, en relación a no habérsele permitido defenderse por sí mismo, que por lo que se refiere a la posibilidad de defenderse por sí mismo, baste decir que en el Derecho Español y más concretamente en la jurisdicción penal cuando se sigue la causa por delito -no cuando se sigue por Falta que no era el caso- es preceptiva la intervención de Letrado desde el momento en que a una persona se le impute un hecho punible (Artículos 118 y 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) siendo éste un derecho irrenunciable. Solamente en caso en que el denunciado sea Abogado o licenciado en Derecho (y en este último caso con las debidas autorizaciones del Colegio de Abogados correspondiente) puede ejercitar la defensa por sí mismo, circunstancia que no concurre en el caso que nos ocupa.

SEGUNDO.- La segunda de las impugnaciones por la que solicita la nulidad de las actuaciones viene referida a la Falta de abstención de la instructora y la ausencia de presentación de la querella.

Por lo que se refiere a la Falta de abstención de la Instructora consideramos que ninguna labor de la instrucción llevó a cabo la Sra. Estibaliz , pues se limitó, una vez expedido el testimonio que solicitó el Ministerio Fiscal, a dictar auto absteniéndose de la causa -auto que fue aprobado pro la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial- y a apartarse del conocimiento de las actuaciones, las cuales fueron remitidas al Juzgado de Instrucción Número Dos que acordó la incoación de diligencias previas y la práctica de las pruebas que consideró procedentes.

No existió pues instrucción alguna por la Magistrada del Juzgado Número Ocho, ya que la misma la inició y la concluyó otro Magistrado, limitándose la Sra. Estibaliz a acordar expedir el testimonio solicitado por el Ministerio Fiscal, acuerdo que más bien podría tener la naturaleza de denuncia, como dijo la Sección Sexta de esta Audiencia, que de acto de Instrucción, pues no practicó diligencia alguna de contenido sustantivo.

En cuanto a la ausencia de presentación de querella nos remitimos al art. 215 del Código Penal que exime de presentación de querella -se procederá de oficio dice el art.- cuando la ofensa -calumnia o injuria- se dirija contra Funcionario Público, Autoridad -supuesto presente por ser Magistrado la ofendida- o agente de la misma, sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos -lo cual aquí también concurre, pues el escrito se envió por la investigación llevada a cabo por la Magistrada en las Diligencias Previas 8447/05 del Juzgado de la que era titular-.

TERCERO. - La tercera alegación impugnatoria se refiere a la práctica de prueba denegada en la instancia y que solicita se practique en esta segunda instancia.

Nos remitimos para su contestación al Auto de esta Sala de fecha 18 de marzo de 2011 , a través del cual desestimamos la práctica de dicha prueba en segunda instancia.

CUARTO .- A través de la alegación cuarta viene a decir que las expresiones utilizadas no eran injuriosas y estaban amparadas por la libertad de expresión. Sobre esta cuestión ya se pronuncia acertadamente la resolución recurrida y a ella nos remitimos, recordando que en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 20/2002, de 28 de enero , "el derecho a la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Según hemos dicho con reiteración, este derecho comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige ( sentencias del Tribunal Constitucional 6/2000, de 17 de enero , 49/2001, de 26 de febrero y 204/2001, de 15 de octubre ), pues "así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe "sociedad democrática" ( ss TEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, 42 y de 29 de febrero de4 2000, Fuentes Bobo c. España , 43)". Por otra parte, la libertad de expresión, como también ocurre con la de información, adquiere especial relevancia constitucional cuando "se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática" ( STC 107/1988, de 8 de junio ).-

También la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2006 afirma que "en cualquier caso se sitúan fuera del ámbito de protección de dicho derecho las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se pongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1 a) de la Constitución Española no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental ( SSTC 204/1997, de 25 de noviembre , 134/1999, de 5 de julio , 6/2000, de 17 de enero , 11/2000, de 17 de enero , 110/2000, de 5 de mayo , 297/2000, de 11 de diciembre , 49/2001, de 26 de febrero , y 148/2001, de 15 de octubre ). Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones de que se trate ( STC 107/1988, de 8 de junio , 204/2001, de 15 de octubre y 278/2005, de 7 de noviembre ).-

Como ya se ha expuesto, las expresiones contenidas en la misiva son injuriosas por sí mismas y no pueden ser amparadas por el derecho a la libertad de expresión por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO .- Mejor acogida debe tener la alegación quinta referida al principio de proporcionalidad con aplicación de la Falta de injurias.

En un resumen quintaesenciado de las frases más significativas, puede decirse que lo que el acusado atribuye a la Magistrado-Juez es un comportamiento "despreciable y cobarde", es decir viene referido a una actuación concreta en unas diligencias concretas, no se trata de una descalificación global de la Magistrada.

La Sala que ha leído, como lo hace siempre, con detenimiento el escrito que dirigió el acusado a la Magistrado del Juzgado de Instrucción Número Ocho de esta Ciudad, constata que es una queja en respuesta a la no práctica de unas concretas diligencias en la causa, diligencias previas 8447/08 de ese Juzgado, y ello por si otorga al escrito una especial significación. Constituye una queja, justificada o no, respecto de una situación de la que se considera víctima.

Esto es muy importante: quien denuncia ante las autoridades un hecho que estima una infracción penal, quien se defiende de una denuncia de naturaleza administrativa o penal, es destinatario de un expediente sancionador, o se encuentra en otra cualquier situación de análoga significación, ha de recibir, desde el punto de vista de valorar lo que dice o lo que escribe, un tratamiento conforme a tal especifidad.

El honor, se ha dicho insistentemente, es uno de los bienes jurídicos más sutiles y más difíciles de apreciar desde el punto de vista jurídico-penal. Ello se debe a su relativización. Es sabido que expresiones de saludo cordial y amistoso en una determinada zona geográfica pueden ser en otra, un muy grave insulto. Por ello, las circunstancias juegan un papel tan decisivamente trascendente.

En este sentido es muy importante llevar a cabo una apreciación de conjunto, serena y equilibrada. Nuestra Constitución garantiza el derecho al honor, y el honor, como reputación social, es patrimonio de todas las personas por el hecho de serlo. Pero el problema, hay que insistir en ello, nace cuando se trata de decidir cómo ha de defenderse de los ataques que recibe del exterior, si por la vía del derecho privado, o del derecho penal, y dentro de éste, cómo ha de ser la protección. Ello constituye un evidente problema de política legislativa.

Es por ello por lo que esta Sala, haciendo una interpretación conjunta del sistema, armonizando los elementos subjetivos y objetivos ha estimado que el estado de ánimo del ofensor respecto de la agredida, las circunstancias concurrentes, y la situación sobre la que las expresiones se vierten, son decisivas, en este orden de cosas, y así en sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1981 se calificó de falta el hecho de llamar al ofensor "cobarde" e "hijo de puta" y otra de 8 de abril de 1989 hizo la misma calificación frente a una expresión de "hijo de puta y cornudo".

Es decir, con ser importantes las expresiones, insertas, desde luego, en un "status" determinado, lo es más el conjunto de factores que le acompañan, y en este caso se trataba del seguimiento de unas diligencias contra el acusado en las que él consideraba que no se había investigado lo suficiente, siendo las expresiones instrumentos que exteriorizan, sobre todo, un estado de ánimo tenso y que se han enviado al Juzgado con el fin de eludir determinadas responsabilidades -véase S.T.S. de 15 de octubre de 1991 -.

A ello añadiremos que el propio Juez de lo Penal -en pronunciamiento ya firme- no concede indemnización alguna a la Magistrado injuriada por considerar que no se ha acreditado que los hechos hayan afectado al ámbito personal, laboral, social o familiar de la Sra. Estibaliz , así como que quedaron circunscritos al proceso donde se sucedieron.

Consecuentemente, entendemos que los hechos son constitutivos de una Falta de injurias, estimando la pretensión subsidiaria aducida en este sentido, procediendo la condena de 18 días de multa -art. 368 del Código Penal- y ello en atención a que el acusado ya fue condenado con anterioridad por un delito de injurias en sentencia de 18 de septiembre de 2008 , con una cuota de 10 euros, -que está dentro del mínimo legal-.

SEXTO .- La estimación, aunque parcial, del recurso de apelación interpuesto conlleva la declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia, tasándose las de la primera instancia como es correspondiente a un juicio de Faltas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcial contra la Sentencia nº 4/11 de fecha 10 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza en causa de Procedimiento Abreviado 433/2010, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de absolver a D. Marcial del delito de injurias por escrito y sin publicidad por el que venía condenado con todos los pronunciamientos favorables.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a D. Marcial como autor responsable de una Falta de injurias del art. 620.2 del Código Penal a la pena de 18 días de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al abono de las costas procesales de primera instancia que se tasaran como de juicio de Faltas.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.