Sentencia Penal Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 11/2012 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juicio de Faltas núm. 5/11.

Rollo de Apelación núm. 11/12

Juzgado de Instrucción nº. 2 de Mataró

S E N T E N C I A NÚM. 76

En Barcelona, a veinticinco de Enero del dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación, constituido en Tribunal unipersonal, los autos de Juicio de Faltas núm. 5/11. Rollo de Sala núm. 11/12 sobre falta contra las personas, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 2 de los de Mataró, habiendo sido partes, en calidad de apelante Don Marino , defendido por el Letrado Don Joan A. Alpiste López y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y Doña Florinda , defendida por el Letrado Don Patrici Manzano González.

Antecedentes

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . -- Con fecha 27 de Septiembre del 2011, y por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de los de Mataró, se dictó sentencia en los autos de Juicio de Faltas núm. 5/11, cuyo fallo se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por Don Marino , y previos los trámites legales, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, teniendo entrada en la misma el día 19 de Enero del 2012, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, en principio y por punto general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de Instrucción -- a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio oral, apreciación que será en conciencia y que comprenderá además las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y por las demás partes, o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados : art. 973 de la L.E.Crim . --, deba respetarse, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio verbal de faltas.

Tercero . -- Con carácter previo al examen del recurso presentado por Don Marino contra la sentencia dictada en 27 de Septiembre del 2011 por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de los de Mataró procede analizar su pretensión de que se practique en esta alzada prueba documental consistente en oficiar a la Fiscalía de Menores de Barcelona para que se certificara de la fecha en que se notificó al apelante la denegación de su solicitd de orden de alejamiento en las Diligencias Preliminares núm. 90/11.

La pretensión del recurrente está abocada al fracaso, pues dicha diligencia de prueba no tiene cabida en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 790 ap. 3 de la L.E.Crim ., en la medida que nada obstaba a que o bien dicho extremo hubiera sido probado por el propio apelante acompañando la documentación relativa a la notificación efectuada o bien se hubiera solicitado de la Magistrada Jueza de Instrucción dicha prueba, toda vez que Don Marino fue citada para la celebración del juicio verbal de faltas en 2 de Febrero del 2011 y éste no tuvo lugar hasta el siguiente 4 de Mayo del mismo año, existiendo pues tiempo suficiente para haber practicado la referida prueba.

Al ser denegatoria la respuesta de este Tribunal a la pretensión del apelante de práctica de prueba documental en esta instancia no existe obstáculo legal alguno a la ubicación del razonamiento denegatorio en sede de sentencia, no siendo necesario pronunciamiento previo alguno, como se deriva de la interpretación de los aps. 1 y 2 del art. 791 de la L.E.Crim ., pues siendo la celebración de vista decisión discrecional del Tribunal, en función, como único parámetro legal, de que la misma sea o no necesaria "para la correcta formación de una convicción fundada" , carecería de sentido que tuviera necesariamente que señalarse dicha vista en los casos en que habiéndose solicitado la práctica de prueba en sede de apelación la misma fuera legalmente improcedente, por lo que al relacionar causalmente el ap. 1 con el ap. 2 del mencionado precepto procesal, es decir, la resolución del Tribunal sobre la proposición de prueba con el señalamiento de vista "dentro de los quince días siguientes" , es claro que la resolución en el término de tres días desde la llegada de las actuaciones a la Audiencia sobre la admisión o no de la práctica de prueba en la segunda instancia sólo debe de tener lugar en el caso de que fuere procedente la propuesta.

Obsérvese que el ap. 1 dice que "si los escritos de formalización o alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista", y no "si los escritos de formalización o alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y, caso de su admisión , señalará día para la vista". Si el legislador hubiera empleado la fórmula precedentemente relacionada estaría fuera de toda duda que se exigiría al Tribunal un pronunciamiento previo sobre la admisión o denegación de la prueba solicitada para ser practicada en sede de apelación, pero al haber empleado la que ha empleado y carecer de sentido el señalamiento preceptivo de vista en los casos de denegación de la solicitud de práctica de prueba, amen de ser contradictorio con el principio general sentado en el ap. 1, es obvio que no cabe otra interpretación sobre la necesidad o no de pronunciamiento previo por parte del Tribunal sobre la eventual práctica de pruebas en la segunda instancia que el más arriba motivado.

Cuarto . - El primer motivo del recurso de apelación formalizado por Don Marino reivindica la apreciación en su conducta la concurrencia de la circunstancia de estado de necesidad, bien como eximente completa ( art. 20 núm. 5º Código Penal ), bien como eximente incompleta ( art. 21 núm. 1º en relación con el art. 20 núm. 5º ambos del Código Penal ), solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para el mismo en el primer caso, o por otra que le condene tan sólo a la pena de un mes multa a razón cada cuota diaria de tres euros.

La circunstancia de estado de necesidad, bien en su vertiente de circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, bien en su vertiente de circunstancia eximente incompleta requiere, como presupuesto indeclinable, la existencia del mencionado estado de necesidad, que precisa de la realidad del mal que se intenta evitar, habiendo exigido desde antiguo la jurisprudencia las notas de objetividad, gravedad e inmediatez ( S.TS. 21 Enero 1986 ), de manera que no puede apreciarse cuando el peligro ya ha pasado o el mal se ha producido irremediablemente ( S.TS. 667/1996, de 8 de Octubre ).

En el presente caso no concurren las notas que permitirían apreciar la existencia de un estado de necesidad.

Efectivamente, cuando Don Marino compareció ante la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Mataró el día 29 de Diciembre del 2010 el presunto ataque contra la libertad sexual de su hijo Xavi, de ser cierta, ya había tenido lugar y precisamente su denuncia cerraba las puertas de forma definitiva y absoluta a cualquier posible repetición de los hechos denunciados, y tan es así que cuando Doña Florinda acudió a la misma Comisaría para denunciar la no devolución del hijo común ya se hizo eco de la denuncia presentada por su ex-cónyuge manifestando que había hecho saber al hoy apelante que ella cuidaría de la no repetición de tales hechos, cosa, por otra parte, evidente y obvia en la conducta de cualquier madre, sin que en aquellos momentos existiera dato alguno que permitiera al Sr. Marino dudar de su ex mujer.

En consecuencia, el único peligro de que la presunta conducta del sobrino de Doña Florinda era el que de forma voluntarista quisiera creer Don Marino , pero las creencias subjetivas y sin fundamento de una persona no pueden equipararse a la existencia de una situación de peligro objetiva, grave e inminente.

Si bien en el suplico del escrito de formalización del recurso de apelación no se menciona para nada la existencia de un presunto error de prohibición, el hecho de que se aluda al mismo en el desarrollo de dicho recurso obliga a este Tribunal unipersonal a su examen para total satisfacción del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, no cabe estimar que concurriera en Don Marino error alguno de prohibición, pues resulta diáfano y claro que ni en el momento de presentar denuncia ante la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Mataró, ni en el momento de solicitar la orden de alejamiento ante la Fiscalía de menores nadie le informó de que podía dejar de cumplir los términos de la sentencia de fecha 16 de Mayo del 2007 , por lo que la no devolución del hijo común del matrimonio a Doña Florinda fue un acto libre, voluntario y deliberado del hoy apelante, perfectamente conocedor de que sus denuncias no suspendían en modo alguno sus obligaciones judicialmente declaradas.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

: Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por Don Marino , contra la sentencia dictada en 27 de Septiembre del 2011 por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de los de Mataró en los autos de Juicio de Faltas núm. 5/11, la que, en consecuencia, debo confirmar y confirmo íntegramente en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, a quienes se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.