Sentencia Penal Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 68/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don JESUS Mª BARRIENTOS PACHO

P.A.: 68/2011

D.P. nº 5553/2010

Juzg. de Instrucción nº 29 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.: JESUS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil doce.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 68/2011, procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona con su número 5553/2010; por un delito contra la salud pública, contra el acusado Gaspar , con NIE.: NUM000 , nacido en India, el día 28 de diciembre de 1986; hijo de Kirpal y de Jarnail; cuyo domicilio, profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Mar Sitjà Tort y defendido por la Letrada Doña Elena Begué González; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Don JESUS Mª BARRIENTOS PACHO, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada del referido acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, una vez realizada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, en el trámite ya de conclusiones finales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos que estimó acreditados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que estimó autor responsable al acusado arriba identificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien interesó una pena de tres años y seis meses de prisión y una multa de 300 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como que se sustituya la pena de prisión impuesta por al expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada durante siete años, y costas, además de instar el comiso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado interesó la libre absolución de este último y se opuso a la expulsión reclamada por el Fiscal, elevando a definitivas las conclusiones que en su día había formulado como provisionales; y, oído finalmente el acusado en realización de su derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Declaramos probado que el acusado Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona sobre las 20.15 horas del día 15 de noviembre de 2010 en las proximidades de la Rambla de Cataluña, 49, junto a la terraza de un bar, donde entró en contacto con el Sr. Leovigildo , en el momento preciso en que hacía entrega a este último de un envoltorio de pequeñas dimensiones a cambio de 150 euros que el comprador le entregó al acusado en tres billetes de 50 euros cada uno; siendo interceptado al poco tiempo el comprador, en cuyo poder fue recuperado el envoltorio que había adquirido en la forma descrita, resultando posteriormente analizado su contenido e identificado como cocaína en peso neto de 0,381 gramos y una pureza del 21,50 por ciento.

Seguidamente fue detenido el aquí acusado por agentes del mismo cuerpo policial que había presenciado la transacción, hallando en su poder dos de los billetes que acaba de recibir, guardados en la boca, refiriendo haberse tragado el tercero de dichos billetes, que no pudo por ello ser recuperado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la variedad atenuada que se previene en el párrafo segundo del indicado precepto, según modificación operada por LO 5/2010, de 22 de junio. El tipo penal antes referido como infringido lo es en su modalidad específica de agravación de ser la substancia entregada en venta -cocaína- de las que causan un grave daño para la salud, tanto individual como colectiva de las personas, y en la modalidad comisiva de tráfico y venta para su consumo por terceros.

La realización de los actos de venta a tercero de las sustancias prohibidas traídas al proceso, se nos acreditó a través de las declaraciones ofrecidas ante nosotros en el juicio oral, con sometimiento por tanto a las formales exigencias de oralidad, inmediación y contradicción, por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que presenciaron la operación de venta e intervinieron en la incautación de la droga traída al juicio, quienes relataron haber visto cómo contactaban el comprador y el aquí acusado y se intercambiaban algo que el comprador se llevó consigo y a cambio le hizo entrega de los tres billetes ya reseñados, siendo después e inmediatamente interceptado el comprador, en cuyo poder se incautó la sustancia que acababa de adquirir, como también refirieron las circunstancias de la detención ulterior del acusado, a quien intervinieron dos de los tres billetes recibidos, siendo el tercero de ellos ingerido por el acusado en el momento que se percató de la presencia e inminencia de la intervención policial sobre el mismo.

En definitiva, todos los elementos enunciados sirven de soporte bastante para llevar al Tribunal al convencimiento pleno sobre la actividad delictiva realizada por el acusado, atendida la naturaleza probada de la sustancia recuperada como transmitida, identificada como cocaína en el informe analítico ratificado y ampliado en el plenario a la presencia del Tribunal y contradicción de las partes, que no viene sino a reforzar el crédito ya inherente a los testimonios ofrecidos por los agentes policiales, a quienes asignamos todo el crédito y virtualidad que corresponde a sus manifestaciones, en la medida en que no hallamos condicionante alguno que nos autorice a poner en duda la correspondencia de su declaración con lo visto personal y directamente por cada uno de ellos, incluido la correspondencia de identidad del aquí acusado con la persona que llevó a cabo la entrega de la droga recuperada en poder del indicado Sr. Leovigildo .

Por otro lado, y según hemos ya anticipado, estimamos de apreciación el subtipo atenuado que se contempla en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal después de la reforma operada por LO 5/2010, por considerar que concurren tanto en el hecho como en la persona del acusado circunstancias que permiten rebajar la intensidad del reproche penal reclamado por la acusación; así, estaremos principalmente a la cantidad de la sustancia transmitida -0,381 gramos de cocaína- que, aunque resulte inequívocamente relevante a los fines de la tipicidad, debe estimarse de escasa significación cuantitativa, por tanto con limitado riesgo de afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública, a lo que deberán añadirse las circunstancias personales del acusado, quien no nos consta venga haciendo de aquella actividad un medio de vida, a no constarle otras condenas anteriores relacionadas con este tipo de actividades, ni haber sido hallados en su poder sustancias o efectos relacionados con dicha actividad que nos autorice a conferir a su conducta una dimensión superior que justifique la intensidad del reproche previsto en el tipo básico del delito objeto de acusación.

SEGUNDO.- Del delito descrito contra la salud pública aparece como responsable en concepto de autor material el acusado Gaspar , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores del ilícito que aquí se le reprocha, según se desprende de manera cierta e inequívoca de las declaraciones testificales ya analizadas.

TERCERO.- En la realización del delito descrito no ha concurrido en el acusado ninguna circunstancia que venga a modificar la responsabilidad contraída.

CUARTO.- Procederá decretar la expulsión del acusado del territorio español con una prohibición de regreso durante un plazo de cinco años, en aplicación de los previsto en el artículo 89 del Código Penal y en acogimiento de la petición formulada tanto en conclusiones provisionales como en definitivas por el Ministerio Fiscal, al constar y admitir el propio acusado que carece de permiso legal de residencia en España, donde reside sin que le consten medios lícitos de vida ni recursos económicos o laborales de tipo alguno, ni tampoco arraigo familiar o domiciliario solvente que le sujete a España, disponiendo, al tiempo, una prohibición de regreso durante un período de cinco años, que coincide con el previsto legalmente para la prescripción de la pena a sustituir, y que se estima por ello proporcionada a la duración de esta última.

QUINTO.- En los artículos 123 y 124 del citado texto legislativo se prevé la imposición de las costas procesales a cargo de la persona penalmente responsable de un delito, coincidiendo así con la previsión hecha en el artículo 240 de la LECrim .

En igual sentido, en los artículos 127 y en el 374 del tan citado Código Penal ordena el comiso y la pérdida de todos aquellos efectos provenientes o empleados en la comisión de un ilícito, destino que habrá de seguirse para la droga objeto del comercio delictivo y también para el dinero recuperado como parte del precio pagado en la venta típica sometida a juicio, en los términos reclamados por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gaspar como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de DOSCIENTOS (200) EUROS, con DOS DIAS de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, en su caso, durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse en la substanciación de la presente causa.

SUSTITUIMOS la pena de prisión impuesta al acusado por su EXPULSIÓN del territorio nacional español con una prohibición de regreso durante CINCO (5) AÑOS.

Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga y del dinero intervenidos, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.