Sentencia Penal Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 308/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO R. P 308/11

JUZGADO DE PENAL Nº 1 DE MOSTOLES

P.A: 753/08

SENTENCIA Nº 76/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 11 de Enero de 2012

VISTO , en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, P.A:753/08 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, seguido por un delito de Acusación o Denuncia falsa, siendo apelante Mº Fiscal y apelado Victoriano , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, de fecha 22 de Noviembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: " El día 24 de noviembre de 2006 a las 20,02 horas, Victoriano , interpuso en la Comisaria de Policía de Móstoles, denuncia manifestando que ese mismo día sobre las 19,30 horas, en la Calle Echegaray de Móstoles se le acercó un niño y le pidió un euro, acto seguido se le acercaron dos individuos, que le han manifestado que sabían que había salido del banco le empezaron a registrar y le sustrajeron la cartera y el móvil.

El acusado el día 29 de noviembre de 2006 acudió de manera libre y voluntaria a la comisaría de policía, y se retractó d su acción al confesar a los agentes que la denuncia era falta y que no había sido objeto de ningún robo, manifestándolo antes de que los agentes de la policía nacional iniciaran alguna actividad de investigación tendentes al esclarecimiento del os hechos.

Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles se incoaron diligencias previas donde se acordaba el sobreseimiento provisional de los hechos, y archivo de las actuaciones mediante auto de fecha 17 de enero de 2007, no obstante, no se realizó ninguna actuación judicial para el esclarecimiento de los hechos, máxime cuando hacía ya dos meses que el acusado se retractó y confesó que la denuncia era falsa.".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Absuelvo a Victoriano del delito de Simulación de Delito del que venia siendo acusado en este procedimeinto.".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se alza el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal que se basa esencialmente en que ha existido un error en la aplicación del artículo 457 del Código Penal ya que el propio acusado reconoció en el acto del juicio oral que había formulado una denuncia falsa por unos hechos que no habían ocurrido nunca, añadiendo que concurren los requisitos del mencionado artículo 457 para establecer su condena.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal absuelve al acusado precisamente por la aplicación del artículo 16.2 del Código penal , desistimiento voluntario en la tentativa ya que realmente no se llegó a practicar ninguna actuación procesal encaminada en la instrucción o investigación de los hechos denunciados, detallándose en la sentencia la actuación concreta que llevó a cabo el acusado en el presente caso.

La cuestión del desistimiento voluntario previsto en el artículo 16.2 del Código Penal dio lugar a un Acuerdo de Sala del Tribunal Supremo que señaló que ""La interpretación del art. 16,2 del CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter críminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando él mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen". Y aunque este Acuerdo se tomó en base a un asunto que versaba sobre un delito de homicidio es claro que puede apreciarse en cualquier infracción penal, y por supuesto en el caso que nos ocupa, un delito de acusación y denuncia falsa. El párrafo 2º del art 16 del CP prevé una exención de la responsabilidad por el delito intentado para quien "«evite voluntariamente» la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado". Se trata pues de una verdadera excusa absolutoria para los supuestos en los que el delito no ha llegado a la fase de consumación del mismo, y ello en virtud precisamente del propio y voluntario desistimiento del autor, dejando de realizar actos de ejecución que llevarían consigo dicha consumación, en aquellos supuestos que podríamos calificar de tentativa inacabada, o bien realizando actos de carácter impeditivo tendentes a evitar dicha consumación en los supuestos de tentativa acabada. Dos son, pues, los requisitos son absolutamente indispensables para que pueda tener eficacia este desistimiento en la tentativa: el primero, es necesario que el autor interrumpa la dinámica delictiva cuando todavía no haya realizado todo lo que resulte necesario para la producción del resultado, siempre que, objetivamente, lo ya realizado no conlleve dicha producción; segundo, el acusado, que ha realizado todos los actos que deben producir el resultado, lo evita voluntariamente mediante su propio comportamiento, impidiendo la consumación del delito ( STS de 14 de mayo de 1998 (668/98 ).

Como señala la doctrina en este tema, el alcance del referido Acuerdo del Tribunal Supremo se puede establecer en los siguientes puntos: "...1º.- La confirmación de la naturaleza de "excusa absolutoria incompleta" que venía atribuyéndose al desistimiento voluntario del art. 16.2º del CP .; 2º.- La necesidad de rigor en el análisis de la voluntariedad y la eficacia del comportamiento que detiene el "iter críminis",; 3º.- La inclusión en su ámbito tanto de la actuación directa y exclusiva del sujeto activo para impedir el resultado típico del delito como de aquellos otros en los que sólo provoca o desencadena la acción de terceros que son los que evitan el resultado, lo que debe entenderse en relación con el apartado anterior, como una provocación voluntaria y eficaz de la acción de terceros; 4º.- El Acuerdo no lo menciona expresamente, pero apreciado el desistimiento y de conformidad con el art. 16.2 del CP , subsistirá la responsabilidad por los actos ya realizados si independientemente constituyen algún tipo de infracción penal, como ocurre ordinariamente con el homicidio desistido y las lesiones ejecutadas; y 5º.- Tampoco lo menciona el acuerdo, pero la apreciación del desistimiento voluntario impedirá la de la atenuante 5ª del art. 21 del CP que supondría quiebra del "non bis in idem".

La STS de 18-2-2004 analiza un supuesto de delito de robo con violencia e intimidación en el que aplica la excusa absolutoria del artículo 16.2 del Código Penal afirmando que "...Desde el relato fáctico la subsunción adecuada a los hechos, como informa el Ministerio fiscal, es la exención de la responsabilidad criminal, no la atenuante, porque el recurrente con su actuar positivo y voluntario evita la consumación del delito desarrollando una conducta positiva anterior a la consumación del delito y dirigido a impedir la consecución del hecho delictivo, por lo que es de aplicación el art. 16.2 del Código penal EDL 1995/16398 , la excusa absolutoria en la tentativa...", de tal forma que el criterio a aplicar para que pueda tener eficacia el desistimiento voluntario es la actuación tendente a evitar la consumación del delito, actuación que debe ser en todo caso positiva y claramente voluntaria por parte del sujeto del delito, impidiendo el desarrollo del hecho delictivo como dice la doctrina anteriormente señalada.

Por otro lado, la STS de 21-10- 2003 también marca los límites de aplicación de esta excusa absolutoria cuando señala que "...Por otra parte, también es claro que en el presente caso no puede considerarse, ni como hipótesis, el supuesto del desistimiento de la tentativa del artículo 16.2 C.P . EDL 1995/16398 puesto que se trata de una tentativa completa que por ello impide dicho desistimiento, pues el delito ya se había consumado, y siendo ello así sólo puede aplicarse la atenuante del artículo 21.5 EDL 1995/16398 señalada...".

En el presente caso que nos ocupa, el acusado ciertamente acudió a la Comisaría de Policía el día 24 de noviembre de 2006, sobre las 20,02 minutos, yendo posteriormente a las dependencias policiales el día 29 de noviembre del mismo año, sin que conste en las actuaciones que durante ese tiempo se hubiera realizado alguna actuación policial tendente a la averiguación de los hechos, sino que es el propio acusado el que se presenta voluntariamente en la Policía manifestando que no se trató de un robo sino que simplemente perdió la cartera, y que no existió ningún robo con intimidación, y que la finalidad de la denuncia era que le pagara el seguro de telefonía móvil, actuación voluntaria que no solo evitó que se pusiera realmente en marcha la actuación policial sino en realidad también la actuación judicial, y evitando también que se produjeran los efectos del delito.

En consecuencia, entendemos que es correcta la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y debe confirmarse en su integridad.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, debiendo confirmar la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________. Repito fe.